2009年12月01日 08:52
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人參與條評(píng)論

法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)違法行為處罰太輕

專(zhuān)家呼吁大修相關(guān)法律制度

本報(bào)記者 周芬棉

一位前基金經(jīng)理今日向記者透露，基金老鼠倉(cāng)是業(yè)內(nèi)普遍存在的現(xiàn)象，因?yàn)榱夹目偛话玻赃x擇了離職。

深圳證監(jiān)局前段時(shí)間一次突然調(diào)查，就發(fā)現(xiàn)景順長(zhǎng)城和長(zhǎng)城基金有3名基金經(jīng)理搞老鼠倉(cāng)，這還不算聞風(fēng)抱著電腦亂跑的基金經(jīng)理。如果全國(guó)范圍內(nèi)各地證監(jiān)局同時(shí)突查，又有多少人會(huì)被抓個(gè)現(xiàn)行？

“一個(gè)行業(yè)發(fā)現(xiàn)某種普遍現(xiàn)象，那就不是單個(gè)人的問(wèn)題，而是制度方面存在問(wèn)題?！庇谢饘?zhuān)家對(duì)記者分析，“基金老鼠倉(cāng)成業(yè)內(nèi)常態(tài)，說(shuō)明相關(guān)的法律制度本身存在重大缺陷?！?/p>

有網(wǎng)站調(diào)查，基金老鼠倉(cāng)誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？42%的被調(diào)查者表示是基金公司，24.3%的人認(rèn)為是涉案者本人，但是，有32.6%的人認(rèn)為是監(jiān)管機(jī)構(gòu)。對(duì)于為什么會(huì)如此普遍發(fā)生，高達(dá)91%的人認(rèn)為是由于相關(guān)法律制度不完善。

對(duì)違法行為處罰規(guī)定太輕

現(xiàn)行證券投資基金法是2003年10月28日經(jīng)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)，并于2004年6月1日起施行的。

據(jù)該法起草成員之一王連洲介紹，當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)已經(jīng)有一些基金，迫切需要一部法律。經(jīng)過(guò)近幾年基金行業(yè)的大發(fā)展，基金已成為相當(dāng)多家庭的一種投資工具，這部法律已不能滿(mǎn)足需要了。

事實(shí)上，證監(jiān)會(huì)配合有關(guān)部門(mén)，已將基金法的修訂作為今年重要工作。

“法律規(guī)定太籠統(tǒng)、違法行為處罰太輕。”基金業(yè)法律專(zhuān)家張遠(yuǎn)忠分析說(shuō)，“基金法中不少內(nèi)容是程序性的、原則性的，不具操作性。比如，持有人大會(huì)制度，到現(xiàn)在也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)哪只基金召開(kāi)過(guò)?！?/p>

他說(shuō)：“對(duì)違法行為和責(zé)任人處罰太輕，是現(xiàn)行基金法最大問(wèn)題之一?！卑凑栈鸱ǖ囊?guī)定，對(duì)基金公司違法的，處以十萬(wàn)以上一百萬(wàn)元以下罰款，對(duì)具體違法人員，處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰款。

新浪網(wǎng)對(duì)近六萬(wàn)人作了調(diào)查，截至今天下午，記者看到，有91.4%的人認(rèn)為基金老鼠倉(cāng)之所以普遍，原因是處罰太輕。

回避制度欠缺致處罰不到位

本報(bào)曾率先報(bào)道的張遠(yuǎn)忠就唐建老鼠倉(cāng)上書(shū)證監(jiān)會(huì)，要求上投摩根賠償基民損失，退還多收的管理費(fèi)近3億元的新聞(11月19日第十版《老鼠倉(cāng)頻發(fā)該打誰(shuí)的板子，專(zhuān)家認(rèn)為五種主體一個(gè)不能少》)。

此后，全國(guó)百余家媒體相繼報(bào)道此事。要求上投摩根退還管理費(fèi)的呼聲充溢整個(gè)行業(yè)。但是，至今無(wú)論是證監(jiān)會(huì)還是上投摩根，均未對(duì)此作出任何回應(yīng)。

當(dāng)然，涉及老鼠倉(cāng)的并非上投摩根一家，在證監(jiān)會(huì)處罰的名單中，還有南方基金的王黎敏、融通基金的張野，而且這一名單還在延長(zhǎng)。

有業(yè)內(nèi)人士表示，對(duì)基金公司沒(méi)有處罰，與證券投資基金法規(guī)定不明確有關(guān)。

據(jù)這位人士分析：“基金經(jīng)理建老鼠倉(cāng)，基金管理公司承擔(dān)的管理失當(dāng)未盡責(zé)，基金公司如何承擔(dān)責(zé)任，證券投資基金法的規(guī)定是不清楚的?！?/p>

張遠(yuǎn)忠則認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定對(duì)此作了補(bǔ)充。證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見(jiàn)》第二十六條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格有效的制度，防止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易損害基金持有人利益?；鹜顿Y涉及關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)在相關(guān)投資研究報(bào)告中特別說(shuō)明，并報(bào)公司相關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！痘鸸芾砉就顿Y管理人管理指導(dǎo)意見(jiàn)》其中第二十三條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)投資管理人員個(gè)人利益沖突的管理制度，防止因投資管理人員的股權(quán)投資行為影響基金的正常投資、損害基金份額持有人的利益。

事實(shí)上是，在基金經(jīng)理涉老鼠倉(cāng)的案件中，至今證監(jiān)會(huì)只對(duì)融通基金作出限期整改的行政措施，其余公司則一概高抬貴手。

“即便是這些規(guī)定都不明確，還有民法通則作依據(jù)。問(wèn)題出在回避制度上”。張遠(yuǎn)忠建議，回避制度應(yīng)當(dāng)在證監(jiān)會(huì)規(guī)章中明確下來(lái)，證監(jiān)會(huì)官員不得到基金公司擔(dān)任要職，證監(jiān)會(huì)處罰時(shí)手才不會(huì)軟。

合同只重視仲裁存在缺陷

張遠(yuǎn)忠說(shuō)，基金合同存在兩大缺陷。其一是要求基金糾紛提交中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁員會(huì)仲裁的條款。

他質(zhì)疑：“現(xiàn)在僅開(kāi)放式基金就幾百只，基金公司六十家，基民千千萬(wàn)萬(wàn)，要求將所有糾紛交由貿(mào)仲，僅僅一家貿(mào)仲能承載如此重托嗎？基金公司在設(shè)置合同條款時(shí)，為何把所有的雞蛋(爭(zhēng)議解決方式)都放在貿(mào)仲這一個(gè)籃子里？”

張遠(yuǎn)忠曾代理一位基民向貿(mào)仲提交仲裁，貿(mào)仲作出了駁回申請(qǐng)的裁定。張遠(yuǎn)忠說(shuō)：“對(duì)于一個(gè)要求中國(guó)建設(shè)銀行作為托管人行使追索權(quán)的申請(qǐng)，根本不能適用標(biāo)的50萬(wàn)元以下用簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，既是簡(jiǎn)易，為什么又要延期？如果都采用簡(jiǎn)易程序，基民的所有訴求系于一個(gè)人，完全要看他的專(zhuān)業(yè)水平和職業(yè)操守，豈不太難？”

張遠(yuǎn)忠發(fā)現(xiàn)，有的基金合同還出現(xiàn)了非常低極的錯(cuò)誤。他說(shuō)：“同一個(gè)合同，前面約定糾紛提交法院解決，后面又約定，糾紛交由貿(mào)仲裁決。一份合同，為什么出現(xiàn)兩種解決方式，按規(guī)定，當(dāng)司法解決方式和仲裁解決方式同時(shí)存在時(shí)，仲裁約定應(yīng)視為無(wú)效，但實(shí)際上司法途徑卻受到了冷落，有的格式合同干脆就只有仲裁一種方式?！?/p>

負(fù)責(zé)人擔(dān)責(zé)任規(guī)定不明確

張遠(yuǎn)忠說(shuō)：“證券投資基金法對(duì)基金公司負(fù)責(zé)人的職責(zé)作了規(guī)定，但是，一旦基金公司出現(xiàn)老鼠倉(cāng)，這些負(fù)責(zé)人如何承擔(dān)管理失當(dāng)?shù)呢?zé)任，法律規(guī)定不明確。”

為加強(qiáng)監(jiān)管，證監(jiān)會(huì)要求每家基金公司配備督察長(zhǎng)。證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則》第75條明確規(guī)定，基金公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立督察長(zhǎng)，負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查基金和公司運(yùn)作的合法合規(guī)情況及公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制情況?！蹲C券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》第7條第2款：督察長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)基金和公司運(yùn)作中有違法違規(guī)行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以制止，重大問(wèn)題應(yīng)當(dāng)報(bào)告中國(guó)證監(jiān)會(huì)及相關(guān)派出機(jī)構(gòu)。

“但是，基金公司出現(xiàn)了基金經(jīng)理搞老鼠倉(cāng)，督察長(zhǎng)有沒(méi)有失職呢，又該如何處罰呢，這些準(zhǔn)則一樣不明確。至少目前的一些準(zhǔn)則規(guī)定，最多的是應(yīng)當(dāng)如何如何，而證監(jiān)會(huì)至今未因老鼠倉(cāng)事件處罰過(guò)任何一名督察長(zhǎng)?！睆堖h(yuǎn)忠說(shuō)。

為此他建議，未來(lái)基金法的修訂以及證監(jiān)會(huì)的規(guī)章，應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以明確規(guī)定，同時(shí)規(guī)定舉證責(zé)任倒置，一旦基金公司出現(xiàn)老鼠倉(cāng)，那么包括督察長(zhǎng)在內(nèi)的公司高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)舉證，自己已盡到了法律規(guī)定的職責(zé)。

另外，基金公司現(xiàn)在普遍都沒(méi)有獨(dú)立董事。對(duì)于獨(dú)立董事的規(guī)定主要制度是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則》。其中第44條：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立性，以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)作等事項(xiàng)獨(dú)立作出客觀、公正的專(zhuān)業(yè)判斷，不得服從于某一股東、董事和他人的意志。

張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定雖然比較詳盡，但在責(zé)任的承擔(dān)方面仍然比較欠缺。一旦基金公司存在違法情形，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)舉證自己盡職而免予處罰。否則，作為公司高管，獨(dú)立董事亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

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