2010年11月27日 03:18
來源：證券時(shí)報(bào)

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北京市大成律師事務(wù)所 陶雨生

2010年11月18日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會(huì)、公安部等五部門《關(guān)于依法打擊和防控資本市場(chǎng)內(nèi)幕交易的意見》，就依法打擊和防控資本市場(chǎng)內(nèi)幕交易進(jìn)行了統(tǒng)籌安排和全面部署。一石激起千層浪，隨著打擊證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為政策力度進(jìn)一步升級(jí)，眾多涉嫌內(nèi)幕交易違法行為的案件再次進(jìn)入公眾視野，并成為新聞媒體的焦點(diǎn)。其中之一，便是上海一位離職后投奔私募的前基金業(yè)翹楚涉嫌基金老鼠倉案件。有報(bào)道稱，該案系證監(jiān)會(huì)打擊內(nèi)幕交易第一單。

雖然目前無法確定事實(shí)的真實(shí)性，而且，基金老鼠倉是否屬于內(nèi)幕交易行為亦存在爭(zhēng)議，但筆者看來，這并不妨礙在現(xiàn)行法律框架下，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)老鼠倉行為的有效遏制。

法律關(guān)系決定老鼠倉本質(zhì)

基金老鼠倉的根本原因，在于基金經(jīng)理人不正當(dāng)?shù)睦嬖V求?；鸾?jīng)理人負(fù)責(zé)對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行投資操作和運(yùn)營，在投資的時(shí)間、投資的品種等方面擁有一定的自由裁量權(quán)。從法律上看，基金老鼠倉所涉及的法律關(guān)系(指基金、基金管理人、基金持有人之間的關(guān)系)最類似于信托關(guān)系。而信托從法律上是誕生于英美法系的舶來品，不同于大陸法系的債權(quán)中的“給付對(duì)價(jià)”，或物權(quán)中的“一物一權(quán)”，更不是公司股權(quán)的關(guān)系。

也就是說，基金經(jīng)理人與基金持有人之間并沒有直接的合同或物權(quán)關(guān)系。但是，基金經(jīng)理負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的運(yùn)營，對(duì)基金資產(chǎn)的投資品種、時(shí)機(jī)以及價(jià)位的選擇擁有自由裁量權(quán)，而基金持有人卻承擔(dān)了由于基金經(jīng)理人故意或重大過失操作導(dǎo)致基金資產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)及不利后果。由于購買基金屬于投資行為，無法完全規(guī)避損失的可能，而基金持有人讓渡基金管理權(quán)給基金經(jīng)理人本身，意味著放棄對(duì)投資品種、時(shí)機(jī)的決策權(quán)，因而難以察覺并定義基金經(jīng)理人的行為是否構(gòu)成老鼠倉。美國作為金融監(jiān)管體系最成熟的國家之一，對(duì)老鼠倉行為的預(yù)防和打擊也并非滴水不漏。只是由于嚴(yán)刑峻法及美國證監(jiān)會(huì)、聯(lián)邦調(diào)查局以及公眾監(jiān)督等多管齊下的監(jiān)管方式，大大提高了美國基金經(jīng)理人的違法成本，從而最大限度震懾并減少了該行為。

打擊應(yīng)回歸傳統(tǒng)民法并有創(chuàng)新

鑒于老鼠倉行為難以監(jiān)管且危害后果很大，因此對(duì)其的刑事責(zé)任應(yīng)從立法上予以完善。對(duì)于罪名的確定，向來有內(nèi)幕交易罪和背信罪之爭(zhēng)。在美國，老鼠倉行為被納入內(nèi)幕交易行為的范疇，而背信罪則見于日本、德國、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法中。

在我國，內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件之一便是存在法定的內(nèi)幕信息，但是老鼠倉行為卻不具備此要件。學(xué)理上的背信罪構(gòu)成要件之一便是“當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)受損”，這又不符合老鼠倉的實(shí)際情況。筆者認(rèn)為，對(duì)于老鼠倉罪名的確定，應(yīng)當(dāng)回到傳統(tǒng)民法的基本原則和內(nèi)容上進(jìn)行考慮。

《民法通則》第四條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”，第五條規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”，這與背信罪邏輯上是相通的。只是《民法通則》規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任，而背信罪則對(duì)應(yīng)著刑事責(zé)任。但在民法中，由于當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)受損既包括既得利益的損失，也包括預(yù)期可得利益的損失，這就回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中可能有在老鼠倉出現(xiàn)的情況下投資者不存在實(shí)際損失的情況。從所侵及的法益上來講，老鼠倉造成“當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)受損既及的造成社會(huì)危害”之間是并行不悖的，這也避免了民法與刑法在對(duì)老鼠倉行為的態(tài)度上出現(xiàn)立法價(jià)值的錯(cuò)位。因此，筆者看來，采用背信罪為老鼠倉行為進(jìn)行定罪是有道理的。當(dāng)然，就我國目前的立法看，老鼠倉行為還是被認(rèn)定為內(nèi)幕交易，但這并不妨礙在回歸傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)，就其打擊和懲治進(jìn)行立法創(chuàng)新。

打擊成果要靠執(zhí)法力度保障

無論老鼠倉行為可能構(gòu)成哪種罪名，對(duì)其惡劣行為采取高壓態(tài)勢(shì)都是非常必要的。這不僅僅是口號(hào)，如果沒有切實(shí)的執(zhí)行，就無法打擊違法違規(guī)者，更不能鑒往知來，警示相關(guān)從業(yè)人員。從執(zhí)法方式來看，此次五部門聯(lián)合發(fā)文體現(xiàn)了工作上的配合性，即形成合力，體現(xiàn)出政府打擊內(nèi)幕交易的決心和力度。

鑒于老鼠倉行為的特殊性，除了要苛以嚴(yán)刑峻法外，還應(yīng)當(dāng)注意多種渠道、多個(gè)方式同時(shí)進(jìn)行監(jiān)督和懲治。在完善老鼠倉相關(guān)的刑事、行政、民事責(zé)任制度之外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督和制度完善，如通過獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人提高投資者的警惕，調(diào)動(dòng)其參與監(jiān)督的積極性；通過行業(yè)自律方式加強(qiáng)同行業(yè)間監(jiān)督，通過探索基金經(jīng)理責(zé)任保險(xiǎn)等制度，最大限度彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失并降低社會(huì)危害等。

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