2011年08月20日 04:45
來源：21世紀經濟報道

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權證起訴疑云

相對于股民投資損失的確認，權證持有人是否具備起訴資格無疑是一道難題。

2011年4月29日，五糧液(000858.SZ)接到中國證監(jiān)會的行政處罰書，這意味著股民起訴五糧液的大門已經緩緩推開。這個時候，一些律師涌現出一個巨大的疑問：那就是五糧液的權證是否可以參與訴訟？

在五糧液的虛假陳述案當中，律師界普遍將2007年11月30日視為虛假陳述實施日，將2009年9月9日視為虛假陳述披露日，而在2007年11月30日至2008年3月26日期間，五糧液認購權證“五糧YGC1”與認沽權證“五糧YGP1”是存在并且正常交易的。

“五糧液的權證訴訟，涉及到了虛假陳述案中法律層面的空白?！北本┯坡蓭熓聞账靶←惵蓭熑缡钦f道。

宋一欣律師亦對這一問題進行了思考，在他看來，認購權證最終通過行權可以買入相應數量的五糧液股票，而認沽權證則最終通過行權賣出相應數量的五糧液股票。因為在五糧液案中，其虛假陳述系誘多型虛假陳述行為，故五糧液認購權證的權證持有人是有可能參加維權的，而五糧液認沽權證的權證持有人則不行。

不過，買賣時間點是有條件的，即買入五糧YGC1的持有人必須在2007年11月30日至2008年3月26日期間買入，并且在2008年3月26日交易結束后申請行權，在此之后，行權后的五糧液股票必須持有至2009年9月9日及以后賣出或繼續(xù)持有并且存在損失，只有滿足這些條件的權證持有者才可能具備起訴條件。

虛假陳述：A股的血色江湖

“我曾經模擬測算過，有相當一部分權證持有人是可以參與索賠的?！眲A律師說道。

2007年11月30日之后，五糧YGC1由38.688元一度沖高至51.00元，隨后緩慢下跌至2008年3月26日時的27.749元，由于不行權的話將帶來巨額損失，故在2008年4月2日，共有2.9787億份五糧YGC1行權，折算下來的成本為34.62元/股。

在五糧液虛假陳述當中，若以2009年9月9日為虛假披露日，成交量達到或超過100%之日為2010年1月13日，經收盤價均價計算，基準價為26.23元/股，與此同時，在2009年9月9日——2010年1月13日期間，五糧液的股價最高僅為32.62元/股，這意味著五糧YGC1的權證持有人如果行權后保留股票至2009年9月9日后賣出或繼續(xù)持有，理論上都有可能參與到索賠的群體當中。

一個奇怪的現象是，與股民轟轟烈烈地針對上市公司虛假陳述展開維權相比，機構投資者們顯得過于安靜。

唯一沖冠一怒的是大成基金。2007年2月28日，大成基金曾經公告稱，該公司代表基金景宏和基金景福向銀川市中級人民法院對\*ST廣夏(000557.SZ)提起虛假陳述損害賠償訴訟，索賠數字是一個天價——2.46億元。

2007年2月26日，大成基金收到了寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院送達的《寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院受理案件通知書》，但不走運的是，大成基金的訴訟請求在一審時被駁回，2008年3月，大成基金再度上訴，但二審法院維持了一審的判決結果。

事實上，在上市公司虛假陳述案當中，以基金為主體的機構投資者不可避免地會與普通投資者一樣出現虧損，但現實的情況是，機構投資者們并未積極地提出起訴追討損失。

中國銀行——友邦華泰盛世中國股票型開放基金便極有可能在南京中百(000421.SZ)上遭遇了滑鐵盧。南京中百虛假陳述實施日為2004年3月18日，虛假陳述揭露日為2010年4月8日，因而輕易推算得出，2010年6月7日應為基準日，基準價應為6.62元。

2010年一季度，中國銀行——友邦華泰盛世中國股票型開放基金殺入南京中百前十大流通股股東，累計購買了262.39萬股，而南京中百2010年一季度的價格區(qū)間為6.02元—7.67元/股，加權均價應為6.88元/股，但南京中百爆出虛假陳述后，其股價由7.54元/股短暫上揚后便繼續(xù)下挫至2010年6月末的4.65元/股，這意味著在2010年二季度撤離的中國銀行——友邦華泰盛世中國股票型開放基金虧損幾率極大。

“機構投資者不起訴，可能是出于多種考慮。”廣東經天律師事務所鄭名偉律師說道。

但在劉國華律師看來，如果基金在虛假陳述案當中受到損失，基金管理者應該積極起訴上市公司，因為基金的損失其實最終還是被基民承擔了，如果基金不起訴的話，基民可起訴基金管理者不作為。

訴訟案背后的演變

在早年的上市公司虛假訴訟案當中，董監(jiān)高、券商、會計師事務所等中介機構都經常被列席為被告，為此，在敗訴后上市公司的董監(jiān)高、中介機構亦曾掏錢賠償股民。

2002年，在“股民獲賠第一案”的嘉寶實業(yè)虛假陳述案當中，嘉寶實業(yè)一名陳伯興的董事一次性補償股民800元，進而換取到股民的撤訴，而在2006年判決的*ST聯誼虛假陳述案當中，作為主承銷商的申銀萬國證券亦對虛假陳述案承擔了連帶責任，它賠償股民的金額高達608萬元。

但隨著時間的演進，近年來的虛假陳述案被告當中通常都看不到董監(jiān)高以及中介機構的身影。

廣東經天律師事務所鄭名偉律師向本報記者表示，在實際操作的虛假陳述案當中，起訴董監(jiān)高的話，通常需要向法院提供董監(jiān)高的個人身份資料，因而在操作當中往往會拉長訴訟的時間，更何況，上市公司的償付能力遠遠強于董監(jiān)高，故基本會放棄把董監(jiān)高列為被告。

此外，根據《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償條件的若干規(guī)定》，董監(jiān)高在虛假陳述案當中如有過錯，將承擔連帶賠償責任，實際控制人操縱上市公司進行虛假陳述，上市公司承擔賠償責任后，可以向實際控制人追償。

“在現實情況當中，你很難看到上市公司向董監(jiān)高或者實際控制人追償?！?鄭名偉律師說道，原因在于董監(jiān)高犯錯屬于職務行為，上市公司向他們追償的話往往會給人留下“落井下石”之感，而實際控制人本來就控制了上市公司，上市公司更不可能向他追償。

不過，一個值得關注的是，為了避免董監(jiān)高因職務犯錯致使上市公司深陷虛假陳述賠償的風險。萬科A(000002.SZ)早在2002年1月23日便為董監(jiān)高等購買了 “董事及高級職員責任保險”保單，該份保單累計賠償限額500萬元， 而深發(fā)展A(000001.SZ)亦在2010年年度股東大會上通過了《關于購買董事及高級職員責任保險的議案》，保險金額為5000萬美元。

“很明顯，萬科A、深發(fā)展A購買的這種保險可以在一定程度上規(guī)避虛假陳述案帶給公司的賠償風險。” 鄭名偉律師說道。 鄭名偉律師說

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