楊國英：反壟斷應遠離“選擇性執(zhí)法”

2011年11月10日 06:58
來源：時代周報作者：楊國英

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11月4日，康師傅和百事可樂達成協(xié)議，康師傅以飲品業(yè)務的5%股權，換取百事可樂在華24間裝瓶廠的間接股權。此外，百事可樂有權在2015年前，將其在康師傅飲品5%的間接股權增持到20%。

康師傅與百事可樂結盟的消息甫出，即勾起兩年前另一起并購案的灰色記憶。其時，商務部以反壟斷調查為由，否定了可口可樂對匯源的并購。反觀這起以匯源為最大受害方的反壟斷案，可以說其時“保護民族品牌”輿論的紛起，某種程度上注定了這起并購失敗的結局。

與其時作為美資可口可樂并購民資匯源的輿論阻力相比，我們似乎可以推測，此番康師傅和百事可樂的結盟，商務部極可能予以放行。因為，即使百事可樂有權將其在康師傅飲品的間接股權增持到20%，但本質上仍然是臺資對美資在華資產的并購，這從臺資之于民資的“血緣”親情看，似乎可以勉強歸為“民族品牌”的勝利，而非相反。

這樣的判斷，并非是“陰謀論”思維在作祟，而是針對歷年存在的慣性推導。事實上，自2007年8月《反壟斷法》推出后，其適用范圍一直貫穿著“內外有別、行業(yè)有別、國民有別”的主導思維—亦即是說，在針對具體反壟斷調查的判斷標準中，內資與外資存在區(qū)別、關系國計民生的行業(yè)與其他行業(yè)存在區(qū)別、央企與民企存在區(qū)別。

當然，如果結合歐美發(fā)達國家反壟斷調查的自我傾斜慣例、以及維護國家安全的現(xiàn)實需要，我國在反壟斷法的具體適用上，一定程度遵循差別化區(qū)分的內在規(guī)則并無不可。但是，這樣的差別化區(qū)別，首先必須建立在具體法條的健全上，而不是用寬泛的法條片面增加解釋權；其次差別化區(qū)分一定要有合適的“度遵循缺乏“度遵的合理權衡，則反壟斷往往容易演變成保護壟斷。

就內資與外資區(qū)別而言，應該說涉及具體的反壟斷調查，我國某種程度上是采取“對等法則”予以還擊。以我國近年來的海外投資并購為例，已有數(shù)十起并購案被以“反壟斷調查，為名打回。其中較為典型的有：2005年6月中海油并購美國優(yōu)尼科失??；2009年6月中鋁增股力拓未果；2009年9月中色集團收購澳大利亞稀土礦業(yè)公司未獲批。在這種情形下，我國亦在外資針對我國關鍵企業(yè)的并購中，以其人之道還治其人之身，可以說是相對合理的。但是，我們換一個視角即會發(fā)現(xiàn)，當下歐美經濟的日益衰敗亦與過度“自我保護”有關。因為，全球化大市場的內在需求，須以全球化生產要素的重組、流通為前提，過度“自我保護”只能讓落后產能受益，從而抑制先進產能的誕生。亦因如此，近年來美國不得不逐步放開外資的并購，2010年3月吉利收購美國沃爾沃，2010年11月工商銀行收購美國富通證券一級交易商服務部，今年10月中資汪和羅石油公司成功收購美國Tempo油田。此外，即使事關所謂“國家安全”的金融業(yè)，美國紐約亦因對外開放程度不足15%，被對外開放程度逾50%的英國倫敦，搶去了全球第一國際金融中心的寶座。

就關系國計民生的行業(yè)與其他行業(yè)區(qū)別而言，如果說對真正涉及“國家安全”的電信、軟件、生物、金融等行業(yè)，進行合理保護是相對必要的。那么，諸如飲料、輕型制造、服裝、食品加工等行業(yè)，在我國經濟已經度過改革之初產業(yè)競爭力過于弱小的階段后，似乎已經沒有必要“過度保護”，從而造成相關企業(yè)最佳轉型時機的消逝。以匯源為例，在可口可樂計劃24億美元溢價收購失敗后，其市場占有率已從巔峰期的14%減少了近一半，而原已布局成型的濃縮果汁上游生產加工項目，亦因此中道崩殂，損失可謂巨大。事實上，2007年8月頒布的反壟斷法，在我關系國計民生的行業(yè)與的解釋上應該更為具體，因為寬泛理解的話，似乎每一個行業(yè)均關系到國計民生。此外，應嚴格遵循反壟斷法的定量判斷，只要不違背反壟斷法第十九條“14一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一；2。兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二；3。三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三”的紅線，在不涉及“國家安全”的前提下，均不宜以“國計民生的的寬泛理解予以否定。

而就央企與民企區(qū)別而言，雖然國務院曾分別于2005年、2009年發(fā)布“非公經濟36條”和“新非公經濟36條”，但是在反壟斷調查之于央企和民企的區(qū)別對待上，仍然分外明顯。雖然在事關所謂“國家安全”的行業(yè)，給予央企相對壟斷的經營、定價權無可厚非。但是在這不應成為央企恃寵而驕、過度壟斷而置市場規(guī)則于不顧的理由。僅以歷年爭議不斷的石油業(yè)壟斷而言，如果說在原油開發(fā)、進口環(huán)節(jié)給予央企絕對壟斷地位，符合資源業(yè)的戰(zhàn)略安全以及參加海外開發(fā)集中話語權的必要性，但在國內成品油經營環(huán)節(jié)越演越烈的壟斷態(tài)勢下，卻嚴重違背了反壟斷法出臺的初衷。正因如此，造成了當下一邊是“兩桶油”暴利日增卻貪腐丑聞不斷，一邊是民眾面對“國外小漲、國內大漲，國外大跌、國內小跌(甚至不跌)”反常狀況的怨聲載道。當然，對于正在待批的康師傅和百事可樂的結盟，我們不希望看到“匯源悲劇”的重現(xiàn)。因為，此樁并購案的起因更為簡單，百事可樂因不能持續(xù)承受所出售業(yè)務的巨額虧損(僅2010年稅后虧損就高達1。75億美元)，從而不得不低價(5500萬美元的康師傅飲品股權)盤給康師傅。此類食品業(yè)的并購既無關“國家安全”的產業(yè)劃分，且并購后20%左右的市場占有率，亦不觸及反壟斷法第十九條的紅線。

對于未來，反壟斷法不僅應盡快細化相關法條，從而遠離“選擇性執(zhí)法”，避免反壟斷法變相成為部分壟斷企業(yè)的保護神。并且在理念上應更加遵循市場的邏輯，在嚴格監(jiān)管的基礎上相對加大開放度。

11月9日截稿前，我們迎來了罕見的好消息，“國家發(fā)改委正在調查中國電信和中國聯(lián)通涉嫌價格壟斷，兩家企業(yè)可能會遭受巨額罰單?！狈磯艛嗾婺苓h離選擇性執(zhí)法嗎？我們拭目以待。