2011年12月10日 03:37
來源：證券時報 作者：許峰

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近日，因在招股說明書中虛增收入近3億元等重大虛假內(nèi)容，綠大地被判構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪，處罰金400萬元。前董事長何學(xué)葵等因系直接負(fù)責(zé)的主管人員，被判處有期徒刑3年、緩刑4年等刑罰。至此，綠大地欺詐發(fā)行之事在刑事方面算是有了一個說法。

我國刑法對于欺詐發(fā)行股票罪的規(guī)定在第一百六十條。對照該條，判決對綠大地處罰金400萬元，僅僅是稍微超過募集資金數(shù)額1%罰金最下限，遠(yuǎn)離5%上限?？梢姺ㄔ赫J(rèn)為，綠大地及何學(xué)葵等主觀惡性和社會危害性都不夠大。對于何學(xué)葵等5位前高管均宣告緩刑，更是明確告知公眾何學(xué)葵等高管犯罪情節(jié)較輕。因刑法對于宣告緩刑，需要同時滿足犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)等多項條件，從判決結(jié)果可推知法院對于綠大地等欺詐發(fā)行罪的態(tài)度。

一般認(rèn)為，對于同一違法行為，刑事處罰應(yīng)該是最嚴(yán)厲的處罰。通過刑事處罰可有效打擊和預(yù)防犯罪，對于維護(hù)社會秩序和人民財產(chǎn)權(quán)益具有重要作用。但在綠大地及何學(xué)葵等欺詐發(fā)行股票罪案中，刑事處罰的嚴(yán)厲性沒有得到體現(xiàn)。對于應(yīng)該嚴(yán)厲懲罰的犯罪，判決輕重雖然在法官自由裁量權(quán)限之內(nèi)，符合法律規(guī)定，但會釋放出一個信號，即司法和證券市場對于證券違法犯罪行為輕重的普遍理解存在錯位，判決過輕會在無意之中縱容犯罪。筆者認(rèn)為，在資本市場發(fā)展初期造假猖獗的時候，應(yīng)該用重典，以維護(hù)整個資本市場的發(fā)展及保護(hù)好中小投資者的合法權(quán)益。

當(dāng)然，對于只對綠大地處罰金，未對何學(xué)葵等處以罰金刑，并非僅是法院裁判的問題。此時相比證券法，刑法就顯得不夠周全。刑法中欺詐發(fā)行股票罪，主要是單位犯罪。何學(xué)葵等因系責(zé)任人而擔(dān)刑責(zé)，故無罰金刑。刑法第一百六十條第一款對于自然人獨立構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪，應(yīng)主要是指股份公司發(fā)起設(shè)立過程中，作為自然人的發(fā)起人制作虛假招股說明書而構(gòu)成犯罪。綠大地是已經(jīng)設(shè)立好的股份公司，以單位犯罪定罪并無不妥。從國內(nèi)既有判例看，早年的紅光實業(yè)、山東巨力等欺詐發(fā)行股票罪中亦以單位犯罪判決。

證券法第一百八十九條規(guī)定了發(fā)行人欺詐發(fā)行的法律責(zé)任，同時規(guī)定對發(fā)行人的控股股東、實際控制人指使從事欺詐發(fā)行違法行為，依照欺詐發(fā)行處罰。證券法將欺詐發(fā)行承擔(dān)責(zé)任的主體明確擴(kuò)大到了控股股東和實際控制人，此規(guī)定更加符合資本市場實際情況，也更符合綠大地欺詐發(fā)行案的實際情況?？毓晒蓶|和實際控制人策劃發(fā)行人的欺詐發(fā)行，應(yīng)否承擔(dān)刑責(zé)，應(yīng)該重視。

筆者看來，雖然沒有對何學(xué)葵等處以刑事罰金，但行政罰款可能不可避免。如上所述，何學(xué)葵是綠大地欺詐發(fā)行時的控股股東和實際控制人，從公司公告的刑事判決信息看，何學(xué)葵親自策劃了綠大地的欺詐發(fā)行，說其“指使”應(yīng)不為過。如果查實，則證監(jiān)會仍可能對其處以最高約1700萬元罰款的行政處罰。在當(dāng)前背景下，證監(jiān)會是否會繼續(xù)追究綠大地及何學(xué)葵等欺詐發(fā)行過程中的行政法律責(zé)任，就如同綠大地及何學(xué)葵等即將面臨眾多投資者的索賠一樣，值得關(guān)注。

值得一提的是，對于綠大地虛假陳述民事索賠案，我認(rèn)為其中一個虛假陳述揭露日應(yīng)該為2011年3月18日。在該日，綠大地公告何學(xué)葵因涉嫌欺詐發(fā)行罪被逮捕，其欺詐發(fā)行之違法行為首次被揭露。同時，筆者認(rèn)為，綠大地涉及一級市場及二級市場的雙層虛假陳述。2010年年3月證監(jiān)會的立案調(diào)查以及2010年12月公安對信息披露的立案調(diào)查，都是針對二級市場信息披露問題的，并沒有揭示發(fā)行階段的虛假陳述問題。因此，2011年3月18日之前買入綠大地股票，之后賣出或繼續(xù)持有綠大地股票的投資者亦可參與索賠。

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