2012年11月08日 07:53
來源：南都網(wǎng)

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2004年《基金法》立法的時候，調(diào)整范圍最終把私募基金排除在外，只留下公募基金，投資對象只有公開證券，生生把一部《投資基金法》立成《證券投資基金法》，種瓜得豆，留下遺憾，以致實施5年后就開始修法。

這次修法，如果把私募基金納入，但仍把投資對象中的股

權(quán)排除在調(diào)整范圍外，以致PE仍然無法納入《基金法》調(diào)整范圍外必將又是一大遺憾。10月底，《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)修訂草案二審引起業(yè)界極大關(guān)注。此次《基金法》修訂始于2009年7月。今年6月，全國人大常委會對《基金法》修訂草案進(jìn)行了初審，并隨后公開征求意見。此次修法的重點是將私募基金納入《基金法》調(diào)整范圍外2004年實施的《基金法》調(diào)沒有給私募基金以法律地位，但股權(quán)投資基金(PE)和陽光私募基金在近幾年有了很大發(fā)展。為了給私募基金以法律地位，進(jìn)一步規(guī)范資產(chǎn)管理，有必要將私募基金納入《基金法》

關(guān)于私募基金納入《基金法》調(diào)整范圍，陽光私募基金入法得到一致支持，而PE入法卻引起了極大爭議。

國家發(fā)改委、商務(wù)部等部門認(rèn)為，投資于非上市公司股權(quán)的PE，投資運作方式、對管理人的專業(yè)資質(zhì)要求、風(fēng)險控制都與證券投資基金不同，將PE納入《基金法》，不利于專業(yè)化經(jīng)營和風(fēng)險防范，也不符合當(dāng)前的監(jiān)管體制，不需要在現(xiàn)行管理體系之外新設(shè)一套監(jiān)管體系，建議PE不納入《基金法》調(diào)整范圍。而保監(jiān)會則明確建議，商業(yè)銀行、保險公司等機構(gòu)設(shè)立的公司或合伙企業(yè)，其募集資金進(jìn)行投資的行為，不納入《基金法》調(diào)整范圍。

而證監(jiān)會認(rèn)為，PE除了投資股份有限公司的股票(包括未上市股份有限公司的股票)，還投資于有限責(zé)任公司的股權(quán)，因此建議PE也納入《基金法》的調(diào)整范圍。證監(jiān)會認(rèn)為，將PE和證券投資基金納入統(tǒng)一監(jiān)管已是全球大勢所趨。

今年8月，由中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會牽頭，包括北京、上海、深圳、天津各地的25家創(chuàng)業(yè)協(xié)會，聯(lián)名上書全國人大常委會，反對PE納入《基金法》調(diào)整范圍。國家發(fā)改委是中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會的業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門，因此，此次上書行為，亦被各方認(rèn)為是國家發(fā)改委的意見訴求。

由此，《基金法》修訂陷入部門之爭。PE入法之爭，事實上是部門的監(jiān)管權(quán)之爭。

目前，中國PE存在四個事實上的監(jiān)管部門。第一個是國家發(fā)改委，在PE業(yè)的發(fā)展實踐中，發(fā)改委逐漸確立了監(jiān)管事實。2005年十部委聯(lián)合發(fā)布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，明確發(fā)改委為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案部門。2011年，國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》，實施PE備案制。

第二個是證監(jiān)會，證監(jiān)會監(jiān)管券商和證券基金的股權(quán)投資。2007年，中信證券和中金公司獲準(zhǔn)試點直投業(yè)務(wù)；2012年，證券基金管理公司又獲準(zhǔn)通過子公司進(jìn)行股權(quán)投資。

第三個是銀監(jiān)會。盡管2009年6月證監(jiān)會禁止信托開設(shè)證券賬戶，限制了信托型PE基金的發(fā)展，但之前有大量信托型PE基金，作為信托業(yè)的監(jiān)管部門，銀監(jiān)會無疑也是這些信托型PE的監(jiān)管部門。另外，商業(yè)銀行通過海外機構(gòu)設(shè)立的PE亦屬于銀監(jiān)會監(jiān)管。

第四個是保監(jiān)會。保監(jiān)會于2010年下發(fā)了《保險資金投資股權(quán)暫行辦法》，打開了保險資金參與PE的途徑，其中保險公司的PE也就歸保監(jiān)會監(jiān)管。

正是由于這個背景，如果PE納入《基金法》調(diào)整范圍，則PE的監(jiān)管權(quán)將明確歸屬于證監(jiān)會，因此才有上述種種爭議。尤為可惜的是，作為市場主體和法律調(diào)整對象的PE機構(gòu)，出于哪方都不敢得罪的原因，基本保持沉默。

近年來，PE在中國得到了蓬勃發(fā)展，根據(jù)全國人大的調(diào)研結(jié)果，截至2012年8月，中國共有5011家PE機構(gòu)，從業(yè)人員5.9萬余人，資金存量1.5萬億元。機構(gòu)數(shù)量和從業(yè)人員如此眾多、管理資金規(guī)模巨大的PE，卻一直沒有一部統(tǒng)一的法律進(jìn)行調(diào)整，只有各個部門各自出臺部門規(guī)章進(jìn)行調(diào)整，既存在覆蓋空白之處，亦存在相互不兼容之處。為了中國PE的進(jìn)一步健康發(fā)展，PE立法迫在眉睫，其最大意義在于為PE確權(quán)，確認(rèn)其法律地位、組織形式，以及各方的權(quán)利義務(wù)。同時，經(jīng)過這幾年的發(fā)展，PE的運作模式和法律關(guān)系也日趨清晰，立法條件也趨于成熟。

有專家建議，專門制定一部調(diào)整PE的法律，但筆者認(rèn)為，從立法效率和技術(shù)層面而言，將PE納入《基金法》調(diào)整范圍是最優(yōu)選擇。所有基金，盡管各有特點，但委托資產(chǎn)管理的共性是不變的。就組織形式本身而言，信托型(契約性)、公司型、合伙型基金分別有《信托法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》調(diào)整P從投資對象本身而言，公開證券和股權(quán)分別有《證券法》和技公司法》等調(diào)整。《基金法》要調(diào)整的是委托資產(chǎn)管理中投資者和管理人的關(guān)系，核心是保護(hù)投資者利益。

從投資者和管理人關(guān)系看，基金有私募和公募之分。因此，以投資對象不同來反對PE入法是不成立的，以私募和公募的不同來反對PE入法尚可有理，但既然陽光私募能入法，只是投資對象不同但同為私募基金的PE顯然也應(yīng)入法。

如果單獨為PE立法，其實除了投資對象之外，與《基金法》就會存在很大重復(fù)性，而投資對象本身并不是委托資產(chǎn)管理關(guān)系調(diào)整的重點。而且如果單獨立法，從時間上而言，也是難以滿足當(dāng)前中國PE快速發(fā)展的實踐需求。另外，以后其他投資對象為主的基金，比如對沖基金，是否也要單獨立法呢？因此，PE單獨立法意義不大，而且是立法資源浪費。

黃嵩(北京大學(xué)金融與產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究中心秘書長)

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