2013年09月14日 00:19
來源：中國經(jīng)營報(bào)

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刊發(fā)于總2028期《中國經(jīng)營報(bào)》[專題]版 0條評(píng)論 被次查看收藏

正處反賄賂風(fēng)暴中的外資醫(yī)藥企業(yè)巨頭葛蘭素史克再次被推上風(fēng)口浪尖。

“為應(yīng)對(duì)中國政府高達(dá)200億元的巨額罰款，葛蘭素史克可能退出中國?！背聊艘欢螘r(shí)間之后，外資醫(yī)藥企業(yè)巨頭GSK有高管首先在英國媒體上發(fā)出了自己的聲音。

9月10日下午，GSK中國公關(guān)部對(duì)此發(fā)表模棱兩可的回應(yīng)稱：“葛蘭素史克自上世紀(jì)初就已進(jìn)入中國，在中國已有很長的歷史，我們對(duì)中國的長期承諾不會(huì)改變。”而在給媒體的一份聲明中，葛蘭素史克重申，中國是其發(fā)展戰(zhàn)略中“極為重要”的市場，并始終致力于在中國市場的長期發(fā)展。

由于此前GSK一直在向中國政府表達(dá)支持根除腐敗的決心，并曾宣布將降低中國藥價(jià)，而被認(rèn)為是葛蘭素史克向中國有關(guān)部門低頭“認(rèn)錯(cuò)”示好的最重要表現(xiàn)之一。此時(shí)宣稱“退出中國”顯然與公司此前的做法相去甚遠(yuǎn)，但由于GSK公關(guān)部并未否認(rèn)此前外媒的報(bào)道，因此該論調(diào)被分析為一種投石問路的談判策略。甚至有業(yè)內(nèi)人士諷刺GSK上演了一部自導(dǎo)自演的“苦情戲”。

不過，由于商業(yè)行賄問題并非GSK所獨(dú)占，其他被調(diào)查的外資藥企也在時(shí)刻關(guān)注著GSK的處罰結(jié)果，而醫(yī)藥行賄更甚的國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)更是如坐針氈。未來，葛蘭素史克命運(yùn)究竟如何？

處罰標(biāo)準(zhǔn)缺失

眾目關(guān)注之下，GSK顯然難以在此次醫(yī)藥領(lǐng)域反賄賂風(fēng)暴中獨(dú)善其身。然而由于我國對(duì)行賄案件的刑事處罰和罰金的裁量缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，GSK的處罰或許沒有先例可循。

北京市潮陽律師事務(wù)所律師胡鋼告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者，GSK在華的商業(yè)賄賂行為依照我國刑法，完全可以被確定為單位行賄罪，可對(duì)其判處罰金。但由于罰金的數(shù)額尚無具體的標(biāo)準(zhǔn)可依，因此針對(duì)GSK的罰金存在很大的彈性空間，而針對(duì)GSK的處罰力度又直接關(guān)系到其他外資藥企的處罰。因此到底罰多少，對(duì)于我國司法部門來說是一次特殊的考驗(yàn)。

我國《刑法》第三百九十三條規(guī)定，單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

上述法律規(guī)定出自于2000年，其并未出臺(tái)具體的判罰標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對(duì)于處罰多少罰金并未做詳細(xì)說明。

2012年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)行賄罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)予以明確，但對(duì)于單位行賄罪則沒有新的增加。

北京市信利（深圳）律師事務(wù)所律師邱戈龍認(rèn)為，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，目前對(duì)犯單位行賄罪的，最高只能處5年有期徒刑，而對(duì)犯行賄罪的，最高則可以判處無期徒刑。二者相比，其刑罰配置輕重相差甚遠(yuǎn)，單位行賄罪刑罰配置過輕，使得處罰結(jié)果難以對(duì)其起到震懾作用。

胡鋼認(rèn)為，很顯然，GSK以企業(yè)為主體的行賄行為很顯然符合單位行賄的內(nèi)容，且行賄金額高達(dá)數(shù)億元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國《刑法》中所規(guī)定的20萬元以上。而中國刑法總則中的罰金刑和刑法分則中對(duì)單位行賄罪的罰金都未明定具體的法定數(shù)額，容易形成自由裁量空間過大的隱患，從而易于形成司法腐敗。

200億罰金懸疑

目前，針對(duì)醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)行賄案處罰結(jié)果，我國目前還未有大額處罰的經(jīng)驗(yàn)。

此前，2006年至2008年間，黃光裕作為國美公司和鵬潤公司的法定代表人，為給該兩公司謀取不正當(dāng)利益，直接或指使他人給予相懷珠等5名國家工作人員的款物折合人民幣456萬余元。判決被告單位國美電器有限公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣500萬元；判決被告單位北京鵬潤房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣120萬元。

依照上述案例，國內(nèi)對(duì)于商業(yè)賄賂的罰金僅判處在1∶1左右。葛蘭素史克是否會(huì)依據(jù)這個(gè)比例進(jìn)行處罰呢？據(jù)警方披露，GSK中國為快速打通產(chǎn)品進(jìn)入大醫(yī)院的通路，專門成立了大客戶團(tuán)隊(duì)，通過旅行社、會(huì)展公司虛增學(xué)術(shù)會(huì)議經(jīng)費(fèi)等形式，向全國數(shù)百家醫(yī)院的主管副院長、藥劑科主任大肆行賄。

公開資料顯示，過去幾年中，GSK中國的復(fù)合增長率達(dá)到25%，銷售額從2008年的20多億元到2012年的70多億元，增長了3倍多。而根據(jù)GSK中國副總裁兼企業(yè)運(yùn)營總經(jīng)理梁宏等人日前的交代，為打開銷路所投人的“灰色”費(fèi)用占到藥價(jià)的30%，每年的總金額高達(dá)數(shù)億元人民幣。

GSK在華唯一的收入來源就是藥品銷售，這意味著巨額的“黑金”都將被轉(zhuǎn)嫁到藥價(jià)中，最終由患者埋單。成本僅30元的藥，最終賣到患者手里能達(dá)到300元，秘密很大程度就在于此。

數(shù)億元的“灰色”費(fèi)用能否完全斷定為用于單位行賄的資金呢？胡鋼分析說，肯定不可能全是，會(huì)有部分資金確實(shí)是用于正規(guī)途徑的業(yè)務(wù)發(fā)展。因此，用于行賄的資金判定本身也是難點(diǎn)，那么中國政府對(duì)于GSK高達(dá)200億元的巨額罰款之說何來呢？

雖然中國政府幾無可能對(duì)GSK開出200億元的罰單，但200億這個(gè)數(shù)字本身可能并非空穴來風(fēng)。胡鋼告訴記者，大型跨國企業(yè)會(huì)有非常完善的工作流程，面對(duì)中國的商業(yè)賄賂調(diào)查，一定會(huì)有極為知名的咨詢公司對(duì)其進(jìn)行評(píng)估報(bào)告，并給出咨詢建議。

以退為進(jìn)

英國媒體稱，如果承認(rèn)中國政府的指控，葛蘭素史克還將順帶面臨英國和美國的罰款。

雖然葛蘭素史克是一家英國公司，但由于股票在美國交易所掛牌上市，因此美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)該公司具有司法權(quán)。該媒體援引消息人士的話稱，美國司法部對(duì)葛蘭素史克的調(diào)查已經(jīng)擴(kuò)大至包括中國在內(nèi)的其他國家。

依照此前英美國家對(duì)于醫(yī)藥企業(yè)的處罰，上億美元級(jí)別的罰款不在少數(shù)。

2010年7月，GSK公司承認(rèn)，未經(jīng)美國食品藥物管理局（FDA）的批準(zhǔn)，就非法銷售和推廣安非他酮和帕羅西汀兩款藥物，包括用于兒童抑郁癥的治療。另外，公司涉嫌向FDA隱瞞明星藥品文迪雅的臨床數(shù)據(jù)。上述兩項(xiàng)違法行為共被罰款10億美元，另外20億美元?jiǎng)t用來了結(jié)非法銷售引發(fā)的民事訴訟。

美國針對(duì)GSK的罰款還僅僅是由于GSK在美國國內(nèi)違反了法律。而輝瑞則因被指控向歐洲和亞洲多個(gè)國家的醫(yī)生和醫(yī)院管理層行賄，包括中國，其代價(jià)是6016萬美元。

胡鋼分析說，由于受中國國內(nèi)行賄案調(diào)查影響，GSK中國區(qū)的業(yè)務(wù)不僅受到巨大影響，而且還將面臨巨額罰款，并且招致英美司法部門和證監(jiān)部門的調(diào)查，引起一系列連鎖反應(yīng)。GSK為了應(yīng)對(duì)這些調(diào)查以及罰款，會(huì)從上市公司中提前做財(cái)物損失計(jì)提。而這一部分損失可能會(huì)遭到美國投資者的不滿，并會(huì)以民事訴訟的方式向GSK進(jìn)行索賠。在美國民事索賠一般都數(shù)額巨大，GSK可能動(dòng)輒遭受數(shù)億美元的賠償。

而依照我國以前對(duì)行賄企業(yè)的處罰案例，此次對(duì)于GSK的處罰力度很難有大幅提升，而且像GSK這樣的外資藥企巨頭擁有大量的原研藥品，在國內(nèi)市場短期內(nèi)具有不可替代性，因此政府也不大可能對(duì)此進(jìn)行太多的行政干預(yù)，而是希望不斷完善民事制度，以民事訴訟的方式來向外資藥企追償因國內(nèi)外不公平藥價(jià)而遭受的損失，而這種追償制度一般也是外資企業(yè)難以辯駁的。

對(duì)此，胡鋼建議在目前尚無立法規(guī)定的情況下，可以首先由最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)司法解釋的途徑，給予明確規(guī)定。同時(shí)，加大消費(fèi)者保護(hù)力度，加快推進(jìn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修改工作，切實(shí)引入公益訴訟制度。

不過，即便如此，面對(duì)龐大的中國市場，GSK也絕無退出的可能。

不久前，葛蘭素史克還在官網(wǎng)發(fā)布聲明稱，計(jì)劃通過調(diào)整運(yùn)營模式,降低藥品價(jià)格中的運(yùn)營成本。目前，葛蘭素史克的三大業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)樘幏剿?、疫苗和消費(fèi)保健品，投資總額已超過5億美元，在中國擁有5000多名本土員工，1個(gè)全球全功能的研發(fā)中心及6家生產(chǎn)基地，公司還曾預(yù)測，到2015年中國市場將達(dá)到1000億美元規(guī)模。

這注定了只是一場以退為進(jìn)的苦情戲。

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