2013年09月27日 13:52
來源：南方周末 作者：劉薇 謝鵬

人參與條評論

反壟斷法頒布實(shí)施的第五年，國家發(fā)改委猛然發(fā)威，2013 年至今開出的罰單比前五年的總和還多，也由此引起巨大爭議。 （CFP/圖）

在一個(gè)市場尚未成熟的地方，如何嫁接一部市場經(jīng)濟(jì)的“最高規(guī)矩”？在中國誕生五年的反壟斷法，遭遇的正是這種尷尬現(xiàn)實(shí)。

一向在中國不見聲響的反壟斷法最近猛然發(fā)威。

從2013年初到現(xiàn)在，國家發(fā)改委開出的反壟斷罰單比過去五年加起來都要多，而且罰款金額屢攀新高——1月，液晶面板一共罰了1.44億；2月，茅臺五糧液罰了2.47億；到8月的乳粉案，罰款金額已高達(dá)6.7億，刷新了中國反壟斷史上的罰款紀(jì)錄。

威力依然還在持續(xù)。最近，要針對進(jìn)口和合資汽車的價(jià)格壟斷執(zhí)法，也已經(jīng)放出風(fēng)聲。而發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林也公開表示，會把下一個(gè)目標(biāo)放在與老百姓密切相關(guān)的石油、電信、汽車和銀行等行業(yè)領(lǐng)域。

這一年，正好是反壟斷法在中國誕生的第五個(gè)年頭。在此番“熱鬧”之前，這部法律其實(shí)稱得上是一直冷清。

“媒體、大眾特別是法律界，都覺得這部法有點(diǎn)‘窩囊’，實(shí)施了好幾年，案例很少?！敝袊ù髮W(xué)教授李曙光如此向南方周末記者評價(jià)。

在完全市場經(jīng)濟(jì)國家中，反壟斷法向來有“市場憲法”之稱，是確保市場規(guī)則的最重要的一部法律。為什么在中國，這部大法卻遭到五年冷遇？現(xiàn)在突然發(fā)威又意味著什么？在一個(gè)正在努力從空白中完善市場的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體中，反壟斷法遇到了哪些“中國問題”？

“三龍治水”

三個(gè)機(jī)構(gòu)執(zhí)法，有時(shí)會使一些案件陷入尷尬，但有時(shí)也會帶來“競爭”壓力，“比著干活”。

與其他國家由一個(gè)機(jī)構(gòu)裁定反壟斷行為的制度設(shè)計(jì)不同，在中國，有三個(gè)部委都能揮舞這根大棒——商務(wù)部、國家發(fā)改委、工商總局。

商務(wù)部反壟斷局主要負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的調(diào)查，發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局主要負(fù)責(zé)與價(jià)格有關(guān)的反壟斷執(zhí)法，剩下的部分則歸工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局管。

“三龍治水”局面，與立法時(shí)的客觀現(xiàn)實(shí)有一定淵源。

中國反壟斷委員會專家組成員、反壟斷學(xué)界權(quán)威王曉曄介紹，在立法之前，這三家就各自在做一些和反壟斷有關(guān)系的工作。比如，1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法中就有涉及反壟斷的內(nèi)容，而反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)就是工商局。此外，外經(jīng)貿(mào)部（后來與其他部委合并成為商務(wù)部）曾在2003年、2006年連續(xù)發(fā)布關(guān)于外資企業(yè)并購內(nèi)資企業(yè)的暫行規(guī)定，都有對經(jīng)營者進(jìn)行反壟斷審查的內(nèi)容，而負(fù)責(zé)審查的就是商務(wù)部。1997年頒布的價(jià)格法，將價(jià)格反壟斷的職責(zé)歸屬到發(fā)改委的物價(jià)部門。

在反壟斷法醞釀之時(shí)，多位業(yè)界人士建議成立統(tǒng)一的反壟斷機(jī)關(guān)，但最終不了了之。法律頒布后，原有的職能，也依然掌握在這三家部委手中。

據(jù)王曉曄介紹，這種多個(gè)機(jī)構(gòu)聯(lián)合執(zhí)法的做法，在國際上并不多見，之前有一些國家，例如巴西、南非有過類似情況，后來也合并成一家了。

反壟斷的立法，最初主要由商務(wù)部推動?！肮ど炭偩种皇翘崃藗€(gè)意見，發(fā)改委當(dāng)時(shí)也不是特別積極，我還一度聽說發(fā)改委打算放棄這個(gè)權(quán)力?！蓖鯐詴戏Q。

法律頒布后，商務(wù)部最先積極行動。2010年8月，即反壟斷法頒布實(shí)施兩年后，商務(wù)部就在國務(wù)院新聞辦公室面向境內(nèi)外記者公布，在2010年6月底前一共立案受理了140多起經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)案，90%已經(jīng)審結(jié)。在次年召開的同樣級別的新聞發(fā)布會上，商務(wù)部宣布當(dāng)年收到申報(bào)194件，同比增長43%。其中立案179件，審結(jié)160件，均大幅增長。

不過，郭京毅一案很快令商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法陷入尷尬。

據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志報(bào)道，在國美電器收購永樂電器的并購案中，與會的家電企業(yè)均在商務(wù)部召開的反壟斷調(diào)查聽證會上投了反對票，國美電器控制人黃光裕就此找到商務(wù)部官員郭京毅幫忙，郭其時(shí)兼任反壟斷調(diào)查辦公室副主任。后來的判決書顯示，2006年，在反壟斷審查期間，郭多次直接干涉審查，最終讓商務(wù)部出具了同意的意見。

此案之后，商務(wù)部反壟斷執(zhí)法漸漸低調(diào)。而最新的發(fā)力者，換成了國家發(fā)改委——事實(shí)上，直到2011年夏天，發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)才正式掛牌。

到了2013年，發(fā)改委更是大顯威力，開出的罰單比前五年的都多，而且一張比一張罰得更重。

三龍治水，有時(shí)會使一些案件的執(zhí)法陷入尷尬。“尤其可笑的是價(jià)格和非價(jià)格的執(zhí)法權(quán)還分別給了發(fā)改委和工商總局，但有時(shí)候一個(gè)案件既有價(jià)格的事情，又有非價(jià)格的事情。”王曉曄舉例稱，比如湖南查的新車保險(xiǎn)的案子，兩方面都有涉及，最后是發(fā)改委處理了，工商局也處理了。

“靠三家機(jī)構(gòu)協(xié)商肯定是不成的，哪個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)都不會愿意放棄自己的權(quán)力。這樣的事情只能是國務(wù)院拍板決定。”王曉曄稱。

事實(shí)上，在三家反壟斷機(jī)構(gòu)之上，國務(wù)院設(shè)有反壟斷委員會，辦公室設(shè)在商務(wù)部，主任由主管副總理擔(dān)任，第一任主任是時(shí)任副總理王岐山，目前是現(xiàn)任副總理汪洋。

有趣的是，三龍治水也會帶來“競爭”壓力。在最近兩年國家發(fā)改委將反壟斷執(zhí)法搞得風(fēng)風(fēng)火火時(shí)，另外兩家也都感到了壓力，連多年寂寂無聲的工商總局，最近也剛剛在官網(wǎng)上公布了他們經(jīng)手的案子。

工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長任愛榮在2013年7月底召開發(fā)布會稱，自工商機(jī)關(guān)立案調(diào)查第一件壟斷案件即江蘇連云港混凝土壟斷協(xié)議案到現(xiàn)在，五年來，工商總局已先后授權(quán)江蘇等省級工商局立案查處壟斷案件23件，其中結(jié)案12件。當(dāng)時(shí)，這些案件卻在反壟斷案件發(fā)布平臺公布。

而商務(wù)部也在最近發(fā)布數(shù)據(jù)稱，截至2013年6月，商務(wù)部作為經(jīng)營者集中反壟斷審查執(zhí)法機(jī)構(gòu)共受理案件申報(bào)754件，立案690件，審結(jié)643件，其中絕大多數(shù)案件獲得無條件批準(zhǔn)，附加限制條件批準(zhǔn)18件，禁止1件。

不透明惹的麻煩

反壟斷案件處理的特性，為主管機(jī)構(gòu)留下很大的自由裁量空間。在美國、歐盟等地，執(zhí)法案例例行公開，而在中國信息并不透明，這些自由裁量權(quán)是如何被使用的，外界無從得知。

國家發(fā)改委此番頻頻發(fā)力，究竟有何背景？巧合的是，發(fā)改委發(fā)動反壟斷調(diào)查的領(lǐng)域，多與本屆政府公開強(qiáng)調(diào)的領(lǐng)域不謀而合。

例如，國務(wù)院曾在2013年5月底召開常務(wù)會議，討論加強(qiáng)嬰幼兒奶粉質(zhì)量安全問題。8月初，發(fā)改委反壟斷局宣布了對合生元等六家奶粉企業(yè)高達(dá)6.7億金額的罰單。

“坦率地講，查處和公布這幾起案件并不存在什么所謂的特殊背景?！卑l(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局局長許昆林在接受南方周末記者采訪時(shí)如此說。

許昆林稱，查處和公布這些領(lǐng)域的壟斷案件是因?yàn)檫@些領(lǐng)域存在價(jià)格壟斷行為。他舉例稱，茅臺五糧液、乳粉生產(chǎn)企業(yè)及上海黃金飾品等三起2013年以來查處的案件，都是源于舉報(bào)人的舉報(bào)。反壟斷法規(guī)定對提供了相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的舉報(bào)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查?！拔覀兏鶕?jù)舉報(bào)開展了反壟斷調(diào)查，取得的證據(jù)表明有關(guān)企業(yè)實(shí)施了價(jià)格壟斷行為，我們依法進(jìn)行了處理并對外公布了處理結(jié)果?！?/p>

業(yè)內(nèi)法律專家王曉曄也覺得不一定有特殊背景。在她看來，中國的反壟斷法實(shí)施只有五年，加上一些配套法律和機(jī)構(gòu)工作的準(zhǔn)備，以及一些案件查案周期比較長，因此集中在2013年發(fā)布也是完全可能的，“比如像液晶面板和茅臺五糧液的案子，其實(shí)2012年就開始調(diào)查了”。

不過，外界卻并不這么認(rèn)為。發(fā)改委密集執(zhí)法的同時(shí)，爭議如影隨形。特別在奶粉案爆發(fā)后，因調(diào)查企業(yè)多為外國品牌，發(fā)改委被質(zhì)疑針對外企而保護(hù)本土產(chǎn)業(yè)。

許昆林對此進(jìn)行了否認(rèn)，“我們過去幾年執(zhí)法查處的對象包括了大型國有企業(yè)，也有知名的外資企業(yè)?！?/p>

梳理發(fā)改委查處后公開的為數(shù)不多的案件可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)查對象的確包括中資企業(yè)、地方企業(yè)、外資企業(yè)、中央企業(yè)等各種類型。但這些公布是否全面，外界無從得知。

事實(shí)上，對中國反壟斷執(zhí)法是否針對性執(zhí)法——針對外資企業(yè)或民營企業(yè)——的質(zhì)疑，自從反壟斷法頒布以來就一直不斷。2010、2011年連續(xù)兩年，商務(wù)部反壟斷局曾在國務(wù)院新聞辦公室舉行反壟斷法執(zhí)行情況的發(fā)布會，每次均會被問到相關(guān)問題，而官方的回答也自然是“沒有歧視”。不過，外界的爭議從未平息過。

執(zhí)法信息不透明，這正是造成各種質(zhì)疑與猜測的重要原因——中國的反壟斷法并未強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)關(guān)對社會公開執(zhí)法信息，而是“可以公開”。

而反壟斷案件處理的特性，則為主管機(jī)構(gòu)留下了很大的自由裁量空間。

反壟斷案件往往是調(diào)查一個(gè)“參與者之間保守的共同秘密”，因此很難獲得證據(jù)。世界上通行的一個(gè)獲取證據(jù)的重要手法，是破壞企業(yè)間的同盟，“各個(gè)擊破”。因此，反壟斷法也往往會設(shè)置一些給“自首或者舉報(bào)者”的“寬恕”機(jī)制，這也就要求給予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。

比如，發(fā)改委制定的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》就規(guī)定經(jīng)營者主動“舉報(bào)”并提供重要證據(jù)的，可以酌情減輕甚至免除處罰。第一個(gè)“舉報(bào)”的可以免除處罰，第二個(gè)可以按照不低于50%的幅度減輕處罰，其他的可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

不過，在美國、歐盟等國家和地區(qū)，反壟斷執(zhí)法的案例均例行公開，公眾可以隨時(shí)進(jìn)行詳細(xì)查詢。而在中國，因?yàn)樾畔⒉⒉煌该?，這些自由裁量權(quán)是如何被使用的，外界無從得知。

反壟斷法執(zhí)行5年以來，只有商務(wù)部自2012年11月份開始，陸續(xù)在其網(wǎng)站發(fā)布了458件無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件的相關(guān)信息，并從2013年起每季度發(fā)布“無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件列表”。工商總局反壟斷局則在2013年7月底公布了12起反壟斷案件的執(zhí)法情況。國家發(fā)改委在其網(wǎng)站公布了個(gè)別案件的查處信息和處罰金額，但信息極為簡單，缺乏細(xì)節(jié)和證據(jù)陳述。

因?yàn)樾畔⒌牟煌该?，中國的反壟斷?zhí)法頻繁受到質(zhì)疑，尤其是涉及外資企業(yè)時(shí)更是屢遭外媒質(zhì)疑。

路透社的一篇報(bào)道稱，中國發(fā)改委官員在近期一次會議上向通用電氣和西門子等約30家外企施壓，要求他們坦白壟斷行為，并警告不要聘請律師來對抗監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指控。

對于路透社的報(bào)道，發(fā)改委認(rèn)為“是個(gè)誤會”。

“我們執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員是提醒企業(yè)不要被某些律師誤導(dǎo)，可以與執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行溝通?！痹S昆林告訴南方周末記者，在執(zhí)法的每一個(gè)案件中，發(fā)改委都會與被調(diào)查的企業(yè)進(jìn)行溝通。在反壟斷執(zhí)法中，被調(diào)查企業(yè)是否聘請律師進(jìn)行法律咨詢，以及對處理結(jié)果是否申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，都是企業(yè)的權(quán)利，執(zhí)法機(jī)構(gòu)無權(quán)也不可能去干涉?！耙?yàn)樵龅竭^有些律師聲稱和執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)系很好，能幫忙把事情擺平，并向企業(yè)索取高額代理費(fèi)，所以執(zhí)法人員才會有這樣的提醒。”

沒有企業(yè)敢提出異議

“轉(zhuǎn)型期的特點(diǎn)就是政府依然很強(qiáng)大，市場依然比較弱?！?/p>

值得一提的是，雖然反壟斷法規(guī)定了被調(diào)查者享有行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)手段，但在主管機(jī)構(gòu)的強(qiáng)大氣場中，幾乎沒有企業(yè)敢提出異議。

“奶粉企業(yè)都寫了認(rèn)錯(cuò)悔過書，都要求減輕處罰?！闭碴徽f。他是安杰律師事務(wù)所律師，代理過多樁反壟斷案件，在本次奶粉案中擔(dān)任涉案企業(yè)多美滋的代理律師。他告訴南方周末記者，“發(fā)改委太強(qiáng)大，大家第一時(shí)間都沒有想到過去走救濟(jì)程序，我也沒建議客戶去這么做，就是建議趕快認(rèn)錯(cuò)，否則罰得更重?！?/p>

據(jù)詹昊介紹，發(fā)改委查案后，會給出一個(gè)預(yù)先處罰通知書，企業(yè)收到之后，可以向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出申請聽證，不申請的話就會收到正式的處罰通知書。此外，還可以到執(zhí)法機(jī)構(gòu)所在的中級人民法院提出行政訴訟，或者申請行政復(fù)議。

據(jù)詹昊了解，在已經(jīng)查處的眾多反壟斷案件中，申請了司法救濟(jì)的只有一家，采用的是行政復(fù)議。在他代理的多美滋、奇美、聯(lián)通、人保等多家企業(yè)中，沒有一家曾經(jīng)申請聽證會。

而公開報(bào)道顯示，在2013年8月份剛剛公布的針對上海5家黃金飾品企業(yè)的反壟斷處罰中，黃金飾品協(xié)會及五家涉案企業(yè)均提出了具體的整改措施，承諾將通過全體理事大會深刻檢討錯(cuò)誤。

“轉(zhuǎn)型期的特點(diǎn)就是政府依然很強(qiáng)大，市場依然比較弱。反壟斷的執(zhí)法也投射了相似的問題，”中國政法大學(xué)教授、反壟斷法研究專家李曙光認(rèn)為，“現(xiàn)階段，相關(guān)部門太強(qiáng)大了，企業(yè)和市場還是太弱勢了，在中國，目前還很難出現(xiàn)美國反壟斷中，微軟和反壟斷機(jī)構(gòu)直接對簿公堂的案例。”

“現(xiàn)在大家擔(dān)心，沒有人公開質(zhì)疑，發(fā)改委會越來越自信?！闭碴环Q。

另一方面，反壟斷部門的人手也非常緊缺。

目前，中國的三家反壟斷行政機(jī)構(gòu)，工作人員加起來不足百人。而據(jù)王曉曄介紹，在美國有兩個(gè)與反壟斷有關(guān)的機(jī)構(gòu)（聯(lián)邦貿(mào)易委員會反壟斷局和司法部反壟斷部門），加起來大約有兩千多人，財(cái)政預(yù)算大約有4億美元。

以如此少的人手，處理如此多而且復(fù)雜的反壟斷事務(wù)，也令外界頗為擔(dān)心。

作為市場經(jīng)濟(jì)的“憲法”，反壟斷法承擔(dān)著維護(hù)公平競爭的重任，但卻在向強(qiáng)勢央企執(zhí)法時(shí)遭遇種種困難。 （CFP/圖）

中國式困境

如何面對強(qiáng)勢央企，成為中國反壟斷的真正難題。

發(fā)改委的自信，在遇到一些企業(yè)時(shí)，也會受挫。

在轉(zhuǎn)型期的中國，有一個(gè)龐大的國企群，如何面對他們，尤其是強(qiáng)勢央企，成為中國反壟斷的真正難題。

五年來，被官方公開的唯一一起針對央企的反壟斷案件，是2011年由發(fā)改委反壟斷局發(fā)起的電信聯(lián)通反壟斷案。這樁案子，即便是學(xué)者王曉曄，都為發(fā)改委的勇氣感到驚訝。

與其他被查處企業(yè)多低頭認(rèn)錯(cuò)的姿態(tài)不同，這起國字頭央企反壟斷案卻遭到被調(diào)查者的強(qiáng)勢反擊，其通過下屬《中國郵電報(bào)》等媒體連續(xù)發(fā)起對發(fā)改委調(diào)查的質(zhì)疑，也令這個(gè)案件至今尚未結(jié)案。

王曉曄曾受邀看過這起案件的證據(jù)，她認(rèn)為“辦的是沒有什么問題的”，但很擔(dān)心這起引起巨大反響的案件最后會“不了了之”。

目前，三家反壟斷行政機(jī)構(gòu)均為司局級，而這些強(qiáng)勢央企往往都是部級，勢大力雄。王曉曄稱，“讓一個(gè)司局級的單位去調(diào)查一個(gè)部級單位，能辦到嗎？”

據(jù)王曉曄的了解，發(fā)改委其實(shí)在過去兩年中曾調(diào)查過國有商業(yè)銀行、中石油中石化等案子，但至今仍未見公開消息宣布。

即便有零星涉及行政壟斷和國企的案例，公開也是遮遮掩掩，“工商局以前只要辦國有企業(yè)，就不公開名字”，王曉曄為此提過意見，但對方說“公開會影響國有企業(yè)的股價(jià)”。

“我們理解他要有一些選擇，但不同意只捏蒼蠅。還是希望能夠公平一些?！崩钍锕夥Q。

事實(shí)上，反壟斷的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)們也常常很為難。

對于行政壟斷，反壟斷法的概念是“濫用行政權(quán)力干預(yù)市場競爭”，但這個(gè)行政機(jī)構(gòu)是指哪些級別、哪些機(jī)構(gòu)的哪些行為？法律的規(guī)定模糊不清。

“比方說，國家將石油產(chǎn)品的批發(fā)授權(quán)給中石油中石化壟斷經(jīng)營。石油產(chǎn)品的零售也必須由他們進(jìn)行，就是典型的行政壟斷案，但反壟斷機(jī)構(gòu)有沒有權(quán)力向上級機(jī)關(guān)提出建議呢？上級機(jī)關(guān)是誰呢？”王曉曄問道。

從最初關(guān)注反壟斷法開始，王曉曄就意識到這個(gè)問題。在中國這樣一個(gè)并非完善的市場經(jīng)濟(jì)的土壤里，要移植一部市場經(jīng)濟(jì)的憲法，會遇到很多嫁接問題。

正因?yàn)槿绱耍谥袊?，反壟斷法還是一部尚未引起關(guān)注的法律。一位工商部門的執(zhí)法人員對南方周末記者稱，在案件查辦之初，一些當(dāng)事人根本不知道我國有反壟斷法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。

而在一些市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，反壟斷法則是一部高懸于頭的法律。商務(wù)部反壟斷局局長尚明曾在一次公開演講中談到他的感受，在國外反壟斷法是一部深入人心的法律，即便是在飯桌上，凡說到價(jià)格聯(lián)盟，企業(yè)都避之不及。

但新的改變正在出現(xiàn)。李曙光觀察到本屆政府對這個(gè)政策工具有了一定認(rèn)識，或可成為其改變經(jīng)濟(jì)增長方式、調(diào)整結(jié)構(gòu)、形成健康公平市場結(jié)構(gòu)的一個(gè)工具，“但還不能說是重要工具。反壟斷的執(zhí)法，還需要更系統(tǒng)、整體性的全覆蓋的戰(zhàn)略”。

打印轉(zhuǎn)發(fā)