2013年12月08日 12:01
來源：經(jīng)濟觀察報

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經(jīng)濟學(xué)家張維迎（資料圖）

2013年11月26日上午，奇虎360訴騰訊壟斷案在最高人民法院開庭。作為自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來最高人民法院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，這場官司備受媒體和公眾的關(guān)注。某網(wǎng)站當(dāng)日所做的1.6萬人參與的網(wǎng)上調(diào)查顯示，69%的投票人支持360一方。奇虎360CEO周鴻祎前一日在一場演講中表示，這一案件已經(jīng)引起大眾對壟斷的關(guān)注，對他來說，“是輸是贏都值了”，“如果騰訊贏了，那中國互聯(lián)網(wǎng)就輸了?！?/p>

不過在我看來，這是由一部荒唐的法律引出的一場司法鬧劇。

首先我要聲明，對于兩家公司2013年之前針對對方的“不兼容”政策，我并不贊同。但這是他們的競爭手段是否正確的問題，與是否違法無關(guān)。市場競爭中商家會在法律許可的范圍內(nèi)選擇各種各樣的策略，每家都試圖勝過對方，這是他們的權(quán)利。但歷史經(jīng)驗表明，一些看似聰明的做法事后證明是非常愚蠢的。產(chǎn)品的“不兼容”政策就是一個例子。兼容本來可以帶來雙贏，但有些企業(yè)家認識不到這一點，最后是搬起石頭砸自己的腳。人類的無知經(jīng)常讓我們犯“聰明反被聰明誤”是錯誤，這是每一個商家都應(yīng)該記住的一點。

經(jīng)濟學(xué)的壟斷概念是錯誤的

我說的“荒唐的法律”就是《反壟斷法》。美國是最早實施反壟斷法的國家，從1890年《謝爾曼法》開始，1914年出臺《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，到1936年《羅賓遜-帕特曼法》，形成了完整的反壟斷法體系，也養(yǎng)活了大量反壟斷法專家。其他國家相繼步其后塵，現(xiàn)在全世界幾乎所有的市場經(jīng)濟國家都有反壟斷法。中國的《反壟斷法》由全國人大常委會于2007年8月30日通過，2008年8月1日起實施。

反壟斷法之所以荒唐，是因為它建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)關(guān)于“競爭”和“壟斷”的錯誤定義上。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)根據(jù)一個行業(yè)中企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模定義競爭和壟斷：廠商數(shù)量越多，每個廠商的規(guī)模越小，競爭就越激烈；反之，廠商數(shù)量越少，其規(guī)模越大，這個行業(yè)的壟斷力量就越強。根據(jù)傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的定義，“完全競爭”就是無數(shù)個廠商生產(chǎn)完全相同的產(chǎn)品，并以完全相同的價格銷售。只要不滿足這個條件，就存在著所謂的“壟斷”（包括獨占、寡頭和壟斷競爭），就帶來效率損失。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)用“市場集中度”來衡量壟斷程度，一家企業(yè)所占據(jù)的市場份額超過一定程度，就被認為具有“市場支配地位”，其行為就常常受到“濫用市場支配地位”的指控。

傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)把競爭和壟斷完全搞混了。它把沒有競爭當(dāng)做“完全競爭”，把真正的競爭當(dāng)做“壟斷”。所謂的“完全競爭”，實際上是沒有競爭，因為“完全競爭”意味著任何企業(yè)都不具有任何競爭優(yōu)勢：生產(chǎn)的產(chǎn)品不能與別人不同，產(chǎn)品質(zhì)量不能比別人好，成本不能比別人低，價格不能比別人高，擁有的信息不能比別人多。這怎么能叫競爭呢？如果一個經(jīng)濟真的處于這樣的“完全競爭”狀態(tài)，這個社會根本不可能有任何進步，因為任何新產(chǎn)品的出現(xiàn)都是不可能的。

市場上企業(yè)之間如何競爭？最重要的是差異化，即生產(chǎn)出與競爭對手不同的產(chǎn)品，以質(zhì)量和信譽保持客戶的忠誠度，或以比對手更低的價格銷售產(chǎn)品。正是這樣的競爭推動了技術(shù)進步，新產(chǎn)品的不斷出現(xiàn)，以及價格的不斷下降。但按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的定義，這些競爭行為都是“壟斷者”做的事情。

那么，有沒有真正的壟斷呢？有！這就是政府通過法律和政策對競爭實施限制。政府動用強力（法律和政策）來為一個或多個企業(yè)保留全部市場或一部分市場時，壟斷就產(chǎn)生了。如用法律或行政手段限制行業(yè)準(zhǔn)入，發(fā)放許可配額，給予專營權(quán)，在不同企業(yè)之間進行稅收、信貸、補貼等方面的歧視，都會帶來壟斷。這是真正應(yīng)該反的壟斷。這樣的壟斷與行業(yè)中企業(yè)的數(shù)量多少無關(guān)。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)用行業(yè)中的企業(yè)數(shù)量和規(guī)模定義壟斷，是把市場競爭中形成的競爭優(yōu)勢與政府施加的壟斷混為一談，由此使得人們把本來只適用于中國移動、中國石油這些企業(yè)的壟斷概念應(yīng)用于騰訊、百度、阿里巴巴這樣的競爭性公司，甚至認為中國電信不是壟斷，騰訊才是壟斷，真是荒唐之至。

反壟斷法反的是真正的競爭

由于傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)有關(guān)壟斷的定義是錯誤的，基于這樣的定義基礎(chǔ)上的《反壟斷法》就必然是荒唐的。反壟斷法所反的所謂壟斷行為，許多恰恰是真正的競爭行為，所針對的常常是最具競爭力的公司。

在美國歷史上，反壟斷法一直被用來打擊富有創(chuàng)造力和成功的公司，如1911年的標(biāo)準(zhǔn)石油公司，1945年的美國鋁業(yè)公司，20世紀70年代的IBM公司，20世紀90年代的微軟公司。這些公司都被指控壟斷市場。事實是，從1870年到1897年，標(biāo)準(zhǔn)石油驅(qū)使煤油價格從30美分降到6美分；從1880年到1890年，它使石油價格下降61%；它還從石油中開發(fā)了300多種不同的副產(chǎn)品。美國鋁業(yè)使鋁錠的價格從1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM和微軟都是當(dāng)時最具創(chuàng)造力的公司，是信息技術(shù)革命的主要推動力量。想一想，沒有IBM和微軟，我們會生活在一個什么樣的世界！

基于傳統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)理論，實踐中，反壟斷法所針對的主要是如下情況：企業(yè)并購、價格合謀、高利潤、“濫用市場支配地位”（包括歧視性定價、掠奪性定價、捆綁銷售等）。

同行業(yè)企業(yè)之間的并購?fù)ǔＲ艿椒磯艛喾ǖ膶彶?，理由是?dān)心合并會提高市場集中度，導(dǎo)致價格上升，產(chǎn)量減少，損害消費者的利益。但歷史證明，這樣的擔(dān)心是毫無依據(jù)的。合并后通常出現(xiàn)的是價格的下降而不是上升，產(chǎn)量的增加而不是減少。企業(yè)并購?fù)ǔＪ浅鲇谛实目紤]，而不是壟斷市場，因為沒有企業(yè)可以真正壟斷市場，除非得到政府的強力支持。政府反壟斷機構(gòu)對企業(yè)并購的審查完全是勞民傷財。

市場上，企業(yè)之間的價格合謀即便理論上是可能的，但現(xiàn)實中是不可行的。比如說，1999年中國9家彩電企業(yè)曾達成價格協(xié)議，但沒有任何一家企業(yè)曾經(jīng)遵守過這一協(xié)議。在中國市場上，成功的價格協(xié)議都是政府部門推動的，不是市場競爭形成的。按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論，一個行業(yè)中企業(yè)數(shù)量越少，合謀的可能性越大。但事實是，幾家寡頭企業(yè)之間的競爭遠比眾多小企業(yè)之間的競爭激烈。看看幾家互聯(lián)網(wǎng)之間的競爭程度就不難理解這一點。

高利潤常常被當(dāng)做壟斷的象征。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)認為，處于“壟斷”地位的企業(yè)可以賺取壟斷利潤，過安詳?shù)娜兆?，沒有創(chuàng)新的動力。如果壟斷地位是政府用強力維持的，這一點確定無疑。中國一些國有企業(yè)壟斷行業(yè)就說明這一點。但如果所謂的“壟斷”是競爭中形成的，這一推論是完全錯誤的。比如說，微軟曾被認為在軟件行業(yè)處于壟斷地位，但從來沒有能免除競爭對手的威脅，從來不敢停止創(chuàng)新。事實上，正如比爾蓋茨所言，微軟任何時候離破產(chǎn)只有18個月，如果沒有新的創(chuàng)新的話。問問騰訊、百度、阿里巴巴等所謂具有“壟斷地位”的公司，哪一家敢高枕無憂？在沒有政府施加的準(zhǔn)入限制的情況下，高利潤是創(chuàng)新和競爭力的表現(xiàn)，不是壟斷的表現(xiàn)。反壟斷法專家用傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的價格與邊際成本之差定義壟斷利潤完全是錯誤的，因為邊際成本價格理論假定產(chǎn)品本身是存在的，而事實上，新產(chǎn)品都是企業(yè)創(chuàng)造出來的。如果軟件產(chǎn)品必須按照所謂的“邊際成本”定價，怎么可能有軟件這種產(chǎn)品呢？真正的邊際成本是有沒有軟件產(chǎn)品的邊際成本，而不是拷貝一個軟件的邊際成本。政府物價管理部門針對高利潤企業(yè)所做的價格限制，本質(zhì)上是借反壟斷之名行干預(yù)市場之實。這樣的“反壟斷”必然扼殺創(chuàng)新和企業(yè)家精神。

“市場支配地位”是一個武斷概念

360訴騰訊壟斷案中雙方爭論的焦點是有關(guān)“相關(guān)市場”的界定，只有界定了相關(guān)市場才能判斷騰訊是否占據(jù)市場支配地位，從而才能判斷騰訊濫用市場支配地位的指控是否成立。有關(guān)相關(guān)市場的爭執(zhí)充分說明了傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)壟斷概念的武斷性和反壟斷法的荒唐。

以傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的壟斷概念，一個企業(yè)是否處于壟斷地位完全依賴于如何定義市場。你可以得出所有企業(yè)都是壟斷者的結(jié)論，也可以認為沒有任何企業(yè)是壟斷者。比若說，如果以品牌定義市場，統(tǒng)一方便面和康師傅方便面都是壟斷者；但如果以產(chǎn)品的功能定義市場，在“食品”市場上，沒有一個企業(yè)是壟斷者。所以在反壟斷案例中，確定一個企業(yè)是否是壟斷，完全是法官的主觀判斷。

在360訴騰訊案中，原告認為，本案中相關(guān)產(chǎn)品市場為：集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時通訊軟件及服務(wù)市場。被告認為，本案的相關(guān)市場是互聯(lián)網(wǎng)平臺，包括傳統(tǒng)通訊產(chǎn)品及服務(wù)、電子郵箱、SNS服務(wù)等。按照原告的定義，騰訊當(dāng)然是壟斷者，就有濫用市場支配地位之嫌；但按照被告的定義，騰訊就不是壟斷者，濫用市場支配地位根本無從說起。一審法院采用的是被告的定義，所以騰訊贏了官司。但原告不服一審判決，向最高法院提出上訴，爭論的焦點仍然是相關(guān)市場如何定義。

司法實踐中，反壟斷法專家和法官使用需求替代、供給替代、假定壟斷者測試(“SSNIP測試”)三種方式界定相關(guān)市場，但每一方式都是武斷的。比如說，需求替代的問題，測定替代彈性是不可能的，即使可以測定，多大的彈性構(gòu)成相關(guān)市場仍然是武斷的。我可以說走路與即時通訊產(chǎn)品之間也有替代性，因為如果即時通訊和其他通訊方式的價格足夠高，我完全可能選擇與你面對面交流。供給彈性測度更是任意的，因為在沒有政府準(zhǔn)入限制的情況下，所有產(chǎn)品之間都有競爭性，這是要素市場的本質(zhì)所在?；ヂ?lián)網(wǎng)泡沫期間，不是有許多傳統(tǒng)行業(yè)找不到MBA畢業(yè)生嗎？

假定壟斷者測試更是武斷的，價格提高一點如何影響需求完全是法官的主觀想象。一審法官使用了這種方法，但原告認為，免費即時通訊產(chǎn)品的“價格”體現(xiàn)為觀看廣告等隱含價格，并認為隱含價格很難準(zhǔn)確估算，以價格為基礎(chǔ)的SSNIP測試方法不適用于免費產(chǎn)品，因而定量的假定壟斷者測試不是用來確定本案相關(guān)產(chǎn)品市場的有效方法，使用SSNIP作為測定方法也應(yīng)當(dāng)以質(zhì)量相對下降作為本案的前提。但依原告的意見，我們也不知道質(zhì)量下降多少為合適。任何產(chǎn)品只要質(zhì)量下降足夠大，都會嚇跑消費者。從這個意義上講，沒有任何壟斷者。更何況，降低質(zhì)量并不是企業(yè)競爭的好方法。

即使解決了相關(guān)市場的定義問題，這場官司中“濫用市場支配地位”的指控也是不成立的。反壟斷法在所謂“濫用市場支配地位”名義下所指的“歧視性定價”和“捆綁銷售”不過是市場上企業(yè)競爭的策略，不是壟斷權(quán)力的濫用。歧視性定價對消費者是有好處的，可以說是“劫貧濟富”的一種方式，如同大學(xué)向高收入者收費給低收入者發(fā)放獎學(xué)金一樣?！袄変N售”（以及排他性條款）是市場中普遍的競爭方式。汽車有輪胎，衣服上有扣子，房子精裝修，等等，都是“捆綁銷售”。既然如此，我們有什么理由說“不兼容”就是壟斷行為呢？如果市場準(zhǔn)入是自由的，任何企業(yè)都有權(quán)使自己的產(chǎn)品與競爭對手的不兼容，盡管如我一開始所說的，我并不認為不兼容是一種好的競爭策略。

反壟斷法中講的“掠奪性定價”是指價格低于邊際成本的情況。如此看來，騰訊公司最大的壟斷行為是“掠奪性定價”了，因為它的即時通訊產(chǎn)品產(chǎn)品是免費的，肯定低于邊際成本。但大概沒有人愿意就此起訴騰訊公司，因為互聯(lián)網(wǎng)時代，誰想當(dāng)這樣的原告本身就是自己所指控壟斷行為的被告了。

這場官司使得我們有理由對《反壟斷法》本身提出質(zhì)疑。一部法律，連基本的概念都沒有明確的定義，談何公正執(zhí)行！反壟斷法中的“壟斷”概念混淆了不同的事物, 如把強力保護的壟斷地位（如中國移動、中國石油、工商銀行）與競爭中形成的優(yōu)勢地位（如騰訊公司、百度、阿里巴巴）都歸于“壟斷”，把對競爭的限制與競爭歸于一類，把競爭和壟斷搞混了，導(dǎo)致了錯誤的結(jié)論。真正的壟斷只存在于政府強力干預(yù)的情況，也就是法定壟斷和行政壟斷?；谶@樣的壟斷概念，一個企業(yè)是否是壟斷是沒有歧義的。任何享受政治特權(quán)企業(yè)的都是壟斷企業(yè)，比如說，電信企業(yè)是壟斷的，金融企業(yè)是壟斷的，電視臺是壟斷的，出版社是壟斷的，大學(xué)是壟斷的。但民營的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不是壟斷的，因為誰都可以進入這個市場。

反壟斷類似重慶“打黑”

反壟斷法之所以受到普遍的歡迎，甚至被一些人認為是維護市場競爭的法律基石，除了傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的誤導(dǎo)之外，也與人們的心理有關(guān)。這種心理包括平均主義觀念，也包括對企業(yè)勢力的擔(dān)心。

平均主義心理意味著人們總是對比自己富有和有影響力的人有不滿情緒和妒忌之心，希望有辦法綁住他的手腳。企業(yè)家本身是靠競爭優(yōu)勢生存的，但企業(yè)家同樣有平均主義情結(jié)。用周鴻祎的話說，就是“只有反壟斷，才能‘打土豪分田地’?！彼圆浑y理解，反壟斷法在實踐中常常變成低效率的企業(yè)對高效率企業(yè)或后來者對先來者進行不正當(dāng)競爭的擋箭牌。有反壟斷法這塊遮羞布，競爭不過就起訴也是一種“競爭”策略。在美國，大量私人發(fā)起的反壟斷訴訟就屬于這一類。

美國最初實施反壟斷法很大程度上是出于公眾對大企業(yè)的擔(dān)心，擔(dān)心他們利用經(jīng)濟力量控制政治。中國未來也許會有類似的問題，但解決問題的辦法是法治和民主，而不是反壟斷法。就經(jīng)濟方面而言，擔(dān)心一個企業(yè)變得越大越大是沒有必要的。歷史證明，只要市場競爭是自由的，沒有一個大企業(yè)可以持續(xù)主導(dǎo)市場，正如沒有一棵可以長到天上一樣。想想美國歷史上那些赫赫有名的大企業(yè)，今天還有幾個處于市場支配地位呢？十年前主導(dǎo)手機市場的諾基亞今天又如何呢？五年前我們還曾擔(dān)心國美和蘇寧壟斷家電零售業(yè)市場，現(xiàn)在又這么樣呢？那些曾經(jīng)輝煌的大企業(yè)衰落了，不是反壟斷法的功勞，而是市場競爭的必然結(jié)果。既然如此，我們有什么理由擔(dān)心BAT呢？十年后，也許他們都不存在了，如果他們真的認為自己處于壟斷地位從而不思進取的話。

反壟斷法的道德正當(dāng)性還來自“壟斷”一詞本身的惡名。在亞當(dāng)斯密時代，所謂的壟斷就是國王和政府賦予某些人的特權(quán)，如英國東印度公司對東方貿(mào)易的壟斷權(quán)。所以，人們對壟斷的反感是自然的，反壟斷就是反特權(quán)。經(jīng)濟學(xué)家后來為了證明“完全競爭市場”的完美無缺，就把“壟斷”帽子戴在了競爭中發(fā)展起來的大企業(yè)頭上，反壟斷的正當(dāng)性自然就是不證自明的了。除了壟斷者自身，誰會喜歡壟斷呢？反壟斷的斗士們就取得了道德上的正當(dāng)性，擁護反壟斷法就成為人們政治上正確的標(biāo)準(zhǔn)。這一點很類似薄熙來的重慶“打黑”。對普通人來說，既然“黑社會”是壞的，打黑就是對的，怎么能不擁護？諸不知，打黑實際上是“黑打”。

市場經(jīng)濟的核心是私有產(chǎn)權(quán)和自由競爭。維持市場競爭的關(guān)鍵是保護私有產(chǎn)權(quán)和防止政府用強力施加的法定壟斷和行政壟斷。真正要反的壟斷是國有企業(yè)的壟斷地位和一些私有企業(yè)享有的政治特權(quán)，而不是像騰訊這樣的企業(yè)的競爭行為。我們不應(yīng)該在反壟斷的名義下行反競爭之實，也不應(yīng)該借反壟斷之名侵害企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。

我知道，如果騰訊輸了這場官司，許多人會歡欣鼓舞，說這是反壟斷法的勝利。但我必須告誡大家，那不是互聯(lián)網(wǎng)的勝利，更不是市場的勝利。幾年之后，也許坐被告席上的將是奇虎360的管理層，如果他們做得優(yōu)秀的話。那時，他們不得不引用今天騰訊使用的相同理由為自己辯護。那將真是一件不幸的事。

（2013年11月27日。發(fā)表于《經(jīng)濟觀察報》2013年12月9日。）

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