法治周末記者馬樹(shù)娟

楊劍波稱(chēng)自己是一個(gè)低調(diào)的人，不曾想這次做了一件高調(diào)的、引起了全社會(huì)廣泛關(guān)注的事情。

作為光大證券烏龍指事件的當(dāng)事人，楊劍波覺(jué)得自己“被冤枉了”。 光大證券烏龍指事件發(fā)生半年之后，被證監(jiān)會(huì)作出終身證券期貨市場(chǎng)禁入處罰的楊劍波，因起訴證監(jiān)會(huì)再度進(jìn)入了大眾的視野。

2月8日，楊劍波向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)證監(jiān)會(huì)于2013年11月1日作出的(2013)59號(hào)《行政處罰決定書(shū)》和同日作出的(2013)20號(hào)《市場(chǎng)禁入決定書(shū)》。

2月18日，北京市一中院受理了該案。

隨著光大證券烏龍指事件更多細(xì)節(jié)的披露，法律界人士認(rèn)為，該案對(duì)于證券市場(chǎng)如何完善規(guī)則、堵塞漏洞的啟發(fā)已經(jīng)大于案件本身的勝敗結(jié)局。

“還原”關(guān)鍵的88分鐘

監(jiān)管層眼皮下的對(duì)沖交易？

時(shí)光倒回至2013年8月16日。

當(dāng)天上午11時(shí)05分，光大證券策略投資部自營(yíng)業(yè)務(wù)由于系統(tǒng)缺陷，在進(jìn)行交易型開(kāi)放式指數(shù)基金申贖套利交易時(shí)出現(xiàn)程序錯(cuò)誤，以234億元的巨量資金申購(gòu)180ETF成份股，實(shí)際成交72.7億元。一時(shí)間，A股大象勁舞，兩市數(shù)10只權(quán)重指標(biāo)股漲停。

根據(jù)上交所的統(tǒng)計(jì)，11時(shí)05分至11時(shí)07分，上證綜指短時(shí)間內(nèi)上漲5.96%。有網(wǎng)友調(diào)侃，烏龍指的威力“索羅斯都不敢比，5分鐘搞停A股30大藍(lán)籌股”。

隨后光大證券在公告前賣(mài)空股指期貨、賣(mài)出ETF對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)。至當(dāng)日14時(shí)22分，通過(guò)對(duì)沖操作，合計(jì)規(guī)避損失1307萬(wàn)元。

從11時(shí)05分，到14時(shí)22分，這88分鐘內(nèi)發(fā)生的事情，影響了楊劍波的金融生涯和此后的人生走向。

事后證監(jiān)會(huì)經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)定，光大證券的錯(cuò)單交易對(duì)股市和股指期貨合約價(jià)格均產(chǎn)生重大影響，也可能對(duì)投資者判斷產(chǎn)生重大影響，屬于內(nèi)幕信息，其午后的對(duì)沖操作構(gòu)成內(nèi)幕交易。

楊劍波對(duì)法治周末記者回憶，錯(cuò)單交易出現(xiàn)后，當(dāng)天12時(shí)左右，上海證券交易所(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“上交所”)以及上海證監(jiān)局的相關(guān)工作人員先后到光大證券了解情況，自己當(dāng)時(shí)匯報(bào)說(shuō)系統(tǒng)出現(xiàn)了問(wèn)題，下午將進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖交易。對(duì)方知曉情況后并未表示異議。

下午在進(jìn)行股指期貨的對(duì)沖交易時(shí)，楊劍波表示，中國(guó)金融期貨交易所(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中金所”)的相關(guān)人員也知曉情況，當(dāng)時(shí)雙方有過(guò)5次通話，且有通話記錄為證。

對(duì)于楊劍波所披露出來(lái)的細(xì)節(jié)，上交所和中金所予以了否認(rèn)。上交所表示，楊劍波關(guān)于該所的說(shuō)法有諸多不實(shí)之處。楊劍波則表示希望上交所能在訴訟環(huán)節(jié)提交證據(jù)和資料。

中金所則回應(yīng)稱(chēng)，楊劍波的說(shuō)法存在曲解和不實(shí)。“中金所作為市場(chǎng)的組織者和自律監(jiān)管者，發(fā)現(xiàn)個(gè)別市場(chǎng)主體交易行為出現(xiàn)較大變化，及時(shí)通過(guò)電話等方式詢(xún)問(wèn)，催促提供交易策略說(shuō)明，提醒遵守交易規(guī)則，屬于正當(dāng)履行監(jiān)管職責(zé)。中金所當(dāng)天也對(duì)其他交易量較大的會(huì)員和客戶進(jìn)行了監(jiān)管提醒?！?/p>

楊劍波則認(rèn)為中金所的回應(yīng)其實(shí)“變相地承認(rèn)當(dāng)時(shí)和我有過(guò)溝通，也佐證了我說(shuō)的事實(shí)”。

楊劍波披露的此番細(xì)節(jié)，此前并未在證監(jiān)會(huì)的處罰通知書(shū)中出現(xiàn)。

證監(jiān)會(huì)在回應(yīng)媒體采訪時(shí)表示，如果楊劍波所述為事實(shí)，對(duì)案件的定性會(huì)產(chǎn)生影響，進(jìn)入司法程序以后雙方都可以再作解釋。

對(duì)于楊劍波的披露，亦有人認(rèn)為是推卸責(zé)任之舉。對(duì)此楊劍波澄清道，他只是在陳述客觀事實(shí)，而非推卸責(zé)任?！吧辖凰?、上海證監(jiān)局、中金所的工作人員都非常敬業(yè)，也非常專(zhuān)業(yè)。我只是想說(shuō)明，在當(dāng)時(shí)的情況下，大家都認(rèn)為在出現(xiàn)錯(cuò)單的情況下，進(jìn)行對(duì)沖操作是一個(gè)正常的交易行為，只是最后證監(jiān)會(huì)的定性使得我們當(dāng)時(shí)的行為顯得不正常而已。事實(shí)上，在當(dāng)天中午到下午，如果上交所、中金所、上海證監(jiān)局只要有一方認(rèn)為這是內(nèi)幕交易，當(dāng)天下午的對(duì)沖交易都很難正常開(kāi)展?！?/p>

對(duì)于訴訟前景，楊劍波表示樂(lè)觀。對(duì)于可能出現(xiàn)的敗訴結(jié)局，楊劍波也表示不會(huì)對(duì)自己構(gòu)成打擊，“因?yàn)槠鸫a我還原了真相”。

爭(zhēng)議對(duì)沖操作

內(nèi)幕交易還是正常操作

楊劍波認(rèn)為，在錯(cuò)單交易發(fā)生后，基于市場(chǎng)中性策略，進(jìn)行對(duì)沖操作是一個(gè)“正常的、必然的”操作。只不過(guò)光大證券所涉及的金額較大，又是上市公司，所以才會(huì)引來(lái)如此大的關(guān)注。

其實(shí)對(duì)于光大證券下午的對(duì)沖操作是否屬于內(nèi)幕交易，學(xué)界和業(yè)界爭(zhēng)議頗多。

有“中國(guó)證券市場(chǎng)中小股東維權(quán)第一人”之稱(chēng)的嚴(yán)義明律師在接受法治周末記者采訪時(shí)指出：“事發(fā)當(dāng)天上午，市場(chǎng)已猜測(cè)光大證券自營(yíng)部門(mén)出現(xiàn)烏龍，但光大證券董秘對(duì)傳言進(jìn)行了否認(rèn)，在此期間錯(cuò)單交易對(duì)股指構(gòu)成影響的信息其實(shí)還屬于內(nèi)幕信息。一直到下午14時(shí)22分光大證券才發(fā)布公告承認(rèn)了烏龍指，而此時(shí)楊劍波團(tuán)隊(duì)作為法定的內(nèi)幕知情人已經(jīng)通過(guò)對(duì)沖交易行為獲利，證監(jiān)會(huì)定性為內(nèi)幕交易沒(méi)有問(wèn)題。”

北京工商大學(xué)證券期貨研究所所長(zhǎng)胡俞越則認(rèn)為，錯(cuò)單交易發(fā)生后，光大證券當(dāng)天下午的股指期貨空單建倉(cāng)行為“雖然有違規(guī)嫌疑，但應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)理性的自救行為”。

胡俞越認(rèn)為光大證券錯(cuò)就錯(cuò)在烏龍指事件發(fā)生后信息披露不及時(shí)。而非上市公司則沒(méi)有信息披露的義務(wù)，如果一個(gè)大型私募基金出現(xiàn)錯(cuò)單行為，那么這個(gè)市場(chǎng)大戶在發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)單行為之后馬上反手在股指期貨市場(chǎng)上建立空倉(cāng)是完全合理并完全沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行披露，那是否也屬于內(nèi)幕交易？

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海則表示，我國(guó)判例和資本市場(chǎng)的相關(guān)制度建設(shè)都比較落后，從法理上考慮，如果此次烏龍事件出自非上市公司，抑或是能夠翻手為云覆手為雨的資本大鱷個(gè)人，在巨額錯(cuò)單交易出現(xiàn)后，也應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者進(jìn)行披露，把給投資者造成的損失降到最低。

“將光大的對(duì)沖行為定性為內(nèi)幕交易，那是不是以后一旦發(fā)生錯(cuò)單，對(duì)市場(chǎng)波動(dòng)有影響，都要進(jìn)行公告披露？如果這樣的話，那整個(gè)市場(chǎng)就亂套了。因?yàn)樵谔桌灰走^(guò)程中，在平倉(cāng)的時(shí)候，或者是開(kāi)倉(cāng)的時(shí)候，就會(huì)引起市場(chǎng)一定程度的波動(dòng)，如果此時(shí)要進(jìn)行公告，市場(chǎng)馬上就變了，那他還怎么去做對(duì)沖呢？”楊劍波反問(wèn)道。

楊劍波此前曾受證監(jiān)會(huì)邀請(qǐng)參與起草中國(guó)場(chǎng)外金融衍生品交易規(guī)則。他表示國(guó)內(nèi)市場(chǎng)完全理解市場(chǎng)中性策略并有實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)的人非常少，這也在一定程度上影響了公眾，包括一些法律界人士對(duì)于案件的討論。

2月20日，自詡“落后老土”的楊劍波開(kāi)通微博，在對(duì)一些傳言做了澄清之后，開(kāi)始做起了金融知識(shí)的普及工作?！耙欢ǔ潭壬?，當(dāng)這些概念為更多人所了解，不再成為小眾的精尖知識(shí)的時(shí)候，那也就意味著中國(guó)資本市場(chǎng)的成熟度提高了。”

兜底條款的邊界

錯(cuò)單交易信息是否屬內(nèi)幕信息

中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心副主任楊建順教授對(duì)法治周末記者介紹，此案為行政訴訟案件，行政處罰法明確規(guī)定，行政處罰必須行政主體合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，且程序合法，否則行政處罰無(wú)效。

楊建順認(rèn)為，對(duì)于證監(jiān)會(huì)是否為合法的行政主體這一點(diǎn)是沒(méi)有異議的。事實(shí)認(rèn)定有待法庭的調(diào)查和確認(rèn)。從證監(jiān)會(huì)披露的行政處罰決定書(shū)來(lái)看，對(duì)“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定，處罰都有明確的法律依據(jù)；在處罰過(guò)程中，告知了作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，當(dāng)事人均提交了書(shū)面陳述、申辯材料，只是光大證券放棄了聽(tīng)證的權(quán)利。從這些信息來(lái)看，證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定從程序上來(lái)看是合法的。

但楊劍波的代理律師李江認(rèn)為，目前來(lái)看案件還是有一定的辯論空間，辯論的主要內(nèi)容之一為證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定的法律依據(jù)是否充分。

證監(jiān)會(huì)認(rèn)定光大證券的錯(cuò)單交易為“內(nèi)幕信息”，這是判定楊劍波團(tuán)隊(duì)在8月16日下午的對(duì)沖行為為內(nèi)幕交易的關(guān)鍵，而證監(jiān)會(huì)作此判定的法律依據(jù)為證券法和《期貨交易管理?xiàng)l例》。

對(duì)于內(nèi)幕信息的界定，證券法和《期貨交易管理?xiàng)l例》中均列舉了數(shù)條屬于內(nèi)幕信息的內(nèi)容，并設(shè)有兜底性條款，法律授權(quán)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)幕信息進(jìn)行認(rèn)定。

不過(guò)，李江認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)在對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋和認(rèn)定時(shí)，只能將與列舉性條款具有相同或相似性質(zhì)的“其他信息”認(rèn)定為內(nèi)幕信息，而不能隨意地做擴(kuò)大化的解釋和認(rèn)定。證券法和《期貨交易管理?xiàng)l例》對(duì)內(nèi)幕信息的內(nèi)容限定均為“發(fā)行人”自身信息和政策性信息。對(duì)于證券市場(chǎng)的申購(gòu)者來(lái)講，因其申購(gòu)行為產(chǎn)生的錯(cuò)單信息是否屬于內(nèi)幕信息并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。

楊建順則對(duì)記者表示，在制定法律過(guò)程中，由于內(nèi)幕信息除了列舉的條款外，還有很多復(fù)雜的情形，難以在法律上羅列清楚，由此授權(quán)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)幕信息作出認(rèn)定，而證監(jiān)會(huì)就是證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，其可以根據(jù)相關(guān)信息是否重大，且具有未公開(kāi)性來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。這種兜底條款可以作為行政處罰的法律依據(jù)。

而行政處罰法規(guī)定，對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。李江由此認(rèn)為，盡管法律授權(quán)并允許中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定除上述列舉的信息以外的情況是否為內(nèi)幕信息，但是授權(quán)本身不應(yīng)該成為公民遵守的行為規(guī)范，證監(jiān)會(huì)必須通過(guò)細(xì)化規(guī)則的方式，事先告訴市場(chǎng)上的參與者，“否則就是拿明天的規(guī)定來(lái)約束今天的行為”。

楊建順表示，楊劍波狀告證監(jiān)會(huì)也給了法律界一個(gè)啟發(fā)：即由于授權(quán)籠統(tǒng)，證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕信息的認(rèn)定具有一定的不可預(yù)知性，那就要構(gòu)建起相應(yīng)的認(rèn)定機(jī)制，在認(rèn)定上要有基本的程序和基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣也有助于提升證監(jiān)會(huì)執(zhí)法的權(quán)威性及有效性。

投資者維權(quán)難題

民事索賠或受影響

就在業(yè)界和學(xué)界高度關(guān)注該起案件的走向時(shí)，在光大證券烏龍指案件中利益受損的中小投資者也在關(guān)注案件的進(jìn)展。

嚴(yán)義明告訴記者，烏龍指事件發(fā)生后，數(shù)百個(gè)投資者曾向其咨詢(xún)索賠事宜。隨后他和助手把投資者情況進(jìn)行了分類(lèi)，先后有20余名投資者起訴至上海市第二中級(jí)人民法院。證監(jiān)會(huì)的正式處罰決定書(shū)公布后，陸續(xù)有10余個(gè)投資者的訴訟獲得法院受理。

證券法規(guī)定，內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于投資者因光大證券內(nèi)幕交易受到的損失，投資者可依法提起民事訴訟要求賠償。

不過(guò)有投資者擔(dān)心，如果楊劍波勝訴，是否意味著利益受到損害的投資者將很難求償？

嚴(yán)義明指出，即便下午的對(duì)沖操作不構(gòu)成內(nèi)幕交易，光大證券系統(tǒng)出現(xiàn)問(wèn)題，造成股價(jià)出現(xiàn)大幅波動(dòng)，有過(guò)錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事責(zé)任的基本原則；此外出現(xiàn)巨額錯(cuò)單交易后，作為上市公司在調(diào)查確認(rèn)后沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行公告，屬于重大隱瞞，亦要對(duì)投資者承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于其董秘否認(rèn)傳言的做法，嚴(yán)義明認(rèn)為已構(gòu)成虛假信息披露，對(duì)投資者造成誤導(dǎo)，由此給投資者造成的損失光大證券也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海在接受法治周末記者采訪時(shí)表示，投資者索賠是民事案件，不論光大證券下午的對(duì)沖交易是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，只要投資者有證據(jù)證明自己權(quán)益受損同烏龍指事件存在因果關(guān)系，便可以向光大證券主張權(quán)利。

劉俊海認(rèn)為，光大證券烏龍指事件是一種侵權(quán)行為，是由于光大證券的過(guò)失，給證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)造成了損害。劉俊海表示，除了證券法外，投資者還可以在侵權(quán)責(zé)任法中找尋法律依據(jù)。

不過(guò)，一位從事證券業(yè)務(wù)的律師對(duì)記者表示，光大證券錯(cuò)單交易后買(mǎi)入空單未必是導(dǎo)致股價(jià)下跌的唯一原因，市場(chǎng)股價(jià)下跌會(huì)由多種因素綜合引發(fā)，投資者要舉證自己的操作損失和光大證券烏龍指事件存在直接因果關(guān)系，也將會(huì)面臨不小的困難。

楊劍波的176天

從2013年8月16日光大證券烏龍指事件發(fā)生到2014年2月8日正式起訴證監(jiān)會(huì)，共176天，在這期間，楊劍波身上發(fā)生了什么？

2004年，楊劍波加入光大證券，自此已在證券行業(yè)從業(yè)近10年。

烏龍指事件發(fā)生后，楊劍波被光大證券暫停職務(wù)，其所在的策略投資部也被解散。2013年12月中旬，楊劍波從光大證券離職。

楊劍波起訴證監(jiān)會(huì)引來(lái)了多方關(guān)注，他表示在尋求法律救助的過(guò)程中，受到了公司層面的孤立，其他受罰的當(dāng)事人當(dāng)時(shí)被告誡不得同他接觸。他認(rèn)為自己是4名受處罰的當(dāng)事人中“最不聽(tīng)話的，對(duì)體制的依賴(lài)程度也是最低的”。

從光大證券離職后，多家機(jī)構(gòu)向楊劍波拋出了橄欖枝，他最終選擇接受母校上海財(cái)經(jīng)大學(xué)的邀請(qǐng)，前往該校商學(xué)院任教。目前的這一學(xué)期，楊劍波被安排為該校MBA學(xué)歷學(xué)位教育項(xiàng)目講授《金融實(shí)務(wù)專(zhuān)題》。

“我想換一種生活方式。以前在投行工作時(shí)，周末的時(shí)間幾乎也用在了工作上，很難有自己的休息時(shí)間。這種生活其實(shí)很損耗健康的，你看我現(xiàn)在咽喉炎那么嚴(yán)重?！痹诮邮苡浾卟稍L時(shí)，楊劍波不時(shí)地咳嗽著。

當(dāng)記者問(wèn)及其是否已經(jīng)做好了投行人轉(zhuǎn)換為學(xué)院人的心理準(zhǔn)備時(shí)，楊劍波笑言，自己在2012年11月就給證監(jiān)會(huì)高管及主任級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)講過(guò)課，事后曾獲得“講得很不錯(cuò)，你講課很有氣場(chǎng)”的反饋。有過(guò)這樣的經(jīng)歷，楊劍波認(rèn)為自己不需要做太多的心理調(diào)適工作。

烏龍指事件發(fā)生后，除了接受和配合證監(jiān)會(huì)的調(diào)查，楊劍波用閑暇時(shí)間看了大量的科普紀(jì)錄片和人文書(shū)籍，其中科普片《地球的誕生》楊劍波看了多遍：“再過(guò)10億年，太陽(yáng)會(huì)變成一顆紅巨星，它的溫度會(huì)變得越來(lái)越高，它會(huì)把地球吞噬掉。到時(shí)候地球都不復(fù)存在了，自己這點(diǎn)小小的委屈算什么？”