季衛(wèi)東

法制建設(shè)一直被認(rèn)為是中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立以來難度較大，但也是最為重要的任務(wù)。作為制度創(chuàng)新的“試驗(yàn)田”，自貿(mào)區(qū)的法制保障和法制創(chuàng)新實(shí)際上也是其“可復(fù)制、可推廣”的基礎(chǔ)。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東曾將自貿(mào)區(qū)理解為“法律特區(qū)”。在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者采訪時(shí)，季衛(wèi)東指出，這里所指的“法律特區(qū)”是“立法特別權(quán)”和“行政自治權(quán)”。

在他看來，這兩大“特權(quán)”是自貿(mào)區(qū)實(shí)施徹底行政和司法改革，在短時(shí)間內(nèi)建立與國際接軌法治軟環(huán)境的基礎(chǔ)。而只有建立基于法律制度的信用關(guān)系，跨國公司才會(huì)放心地把資金結(jié)算中心和商務(wù)運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到上海自貿(mào)區(qū)。

法治化程度決定金融繁榮程度

《21世紀(jì)》：你曾在公開演講中提出，可以把自貿(mào)區(qū)理解為“改革進(jìn)行制度創(chuàng)新頂層設(shè)計(jì)的‘法律特區(qū)’”，如何理解這個(gè)“法律特區(qū)”的概念？

季衛(wèi)東：法律在本質(zhì)上是普適性的。目前中國在法治秩序構(gòu)建中不得不面對(duì)的最大問題是司法不統(tǒng)一，沒有形成實(shí)質(zhì)意義上的法律共同體。中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)雖然必須突破現(xiàn)有的條條框框，但基本宗旨還是要通過設(shè)計(jì)方案的比較和實(shí)踐摸索出一套能在全國復(fù)制、推廣的制度。在這個(gè)意義上，“法律特區(qū)”的表述不能輕易使用，以免在概念內(nèi)容上引起誤解。

但是，另一方面，如果墨守成規(guī)、不敢跨越現(xiàn)行法律雷池一兩步，制度創(chuàng)新的試驗(yàn)就根本無從進(jìn)行。當(dāng)然，我們可以通過全國人民代表大會(huì)審批的方式在試驗(yàn)區(qū)范圍內(nèi)暫停實(shí)施有關(guān)法律，也可以采取委托立法、央地協(xié)商的形式制定新的規(guī)則，但各種規(guī)范關(guān)系的協(xié)調(diào)是非常復(fù)雜的過程，需要耗費(fèi)較長時(shí)間。

為了以空間換時(shí)間，加快制度變遷進(jìn)度，推進(jìn)全面的、根本性改革，還是需要某種一攬子授權(quán)，允許自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在特定條件下不受既有體制的束縛，在對(duì)接國際秩序方面享有酌情行事的特權(quán)。其目的不是要破壞法律體系，恰恰相反，是要樹立一個(gè)更好的法律體系。要讓具有明顯優(yōu)越性的法律秩序首先在局部形成、穩(wěn)定以及發(fā)展，然后再輻射全國。這就是所謂“法律特區(qū)”的主要涵義，最本質(zhì)的構(gòu)成因素是“立法特別權(quán)”和“行政自治權(quán)”。

《21世紀(jì)》：“立法特別權(quán)”具體怎講？怎么操作？

季衛(wèi)東：我認(rèn)為，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)首先應(yīng)該享有全國人大賦予的特別立法權(quán)，否則就根本無法對(duì)制度創(chuàng)新進(jìn)行真正的頂層設(shè)計(jì)和基層推動(dòng)，只能做些修修補(bǔ)補(bǔ)的技術(shù)活。目前自貿(mào)區(qū)沒有特別立法權(quán)，因此，即便是零敲碎打的改革舉措，也需要與中央政府有關(guān)部門一一談判，艱難曲折，事倍功半，無法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。

當(dāng)然，這樣做也有好處。從已落地的金融改革細(xì)則看，經(jīng)過反復(fù)協(xié)商和妥協(xié)形成的規(guī)范內(nèi)容更能體現(xiàn)共識(shí)，更有現(xiàn)實(shí)可行性。但不得不指出，體制壓力和交涉成本太大會(huì)消耗自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的能量。

如果能獲得特別立法權(quán)，自貿(mào)區(qū)就可以盡快制定一整套與世界接軌的金融法規(guī)以及民商事規(guī)則體系，而無須顧忌部門利益的羈絆。當(dāng)然，這并不意味著要把一切都推倒重來，也并不意味著立法內(nèi)容面面俱到。可以根據(jù)建設(shè)國際金融中心以及發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用的需要，分清輕重緩急，對(duì)現(xiàn)行法律體系進(jìn)行修改和補(bǔ)充，礙著什么改什么，缺了什么補(bǔ)什么。

《21世紀(jì)》：“特別行政權(quán)”又如何理解？

季衛(wèi)東：擁有適當(dāng)行政自治權(quán)后，自貿(mào)區(qū)建設(shè)便可以在最有條件推行現(xiàn)代治理方式、與國際社會(huì)接軌的地方別開生面。

從二十世紀(jì)八十年代開始，中央政府的權(quán)力向地方下放以及加強(qiáng)居民自治已經(jīng)成為世界普遍趨勢(shì)。如果自治區(qū)獲得不受過度干預(yù)的、較大的選擇空間，就可以立即加強(qiáng)政務(wù)公開，健全行政程序，大幅度減少審批事項(xiàng)，提高行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，并且組建政府律師隊(duì)伍以適應(yīng)依法治國的需要。與此同時(shí)，還可以進(jìn)一步加強(qiáng)地方人大代表在立法、問責(zé)、監(jiān)督等方面的功能，讓地方人大代表先活躍起來。

再者，這樣的法律特區(qū)，可以排除既有體制上的各種障礙，建立獨(dú)立而公正的司法制度，而不必讓已經(jīng)亂象百出的法院和檢察院再耗費(fèi)十五年以上的時(shí)間來曲折演變。司法制度的主要功能是維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性和實(shí)效性，保障公民個(gè)人的合法權(quán)益不被任意侵犯。

最后，在這樣的法律特區(qū)里，可以充分發(fā)揮律師的作用，可以更大幅度地開放法律服務(wù)市場(chǎng)，允許外國律師事務(wù)所享有更大的行為自由度。這樣就會(huì)刺激律師之間的競(jìng)爭(zhēng)，有利于自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新，也有利于形成合法經(jīng)營的氛圍，且加強(qiáng)公司法務(wù)部門的功能，加強(qiáng)企業(yè)決策中的法治思維和法治方式。

只有當(dāng)立法、執(zhí)法、司法以及律師服務(wù)都具備了比較優(yōu)勢(shì)，自貿(mào)區(qū)才能真正達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，吸引跨國公司把資金結(jié)算中心和商務(wù)運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到上海，推動(dòng)服務(wù)業(yè)發(fā)展，進(jìn)而在全球范圍內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)要素的重新配置，實(shí)現(xiàn)從貿(mào)易自由化到資本自由化的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級(jí)。

自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新不妨以徹底司法改革為抓手

《21世紀(jì)》：也就是說，自貿(mào)區(qū)建設(shè)需要法制先行？

季衛(wèi)東：為什么？因?yàn)橘Y金融通的最大特點(diǎn)是流動(dòng)性和意思自治（即，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位個(gè)人不得非法干預(yù)），這就決定了系統(tǒng)信任具有決定性意義。而法治秩序則是系統(tǒng)信任的前提條件。

在這個(gè)意義上，法治化程度決定了金融繁榮的程度。建設(shè)國際金融中心固然需要硬件，但更需要軟件，這就是基于法律制度的信用關(guān)系，由公正司法而產(chǎn)生的安心感和合同履行自覺，以及通過可問責(zé)性而提高的行政效率。

鑒于目前國內(nèi)有法不依、違法不究的現(xiàn)象很嚴(yán)重，體制上的問題絕非一朝一夕可以解決，因此必須在國際金融中心所在地形成良好的制度環(huán)境，使之與其他地方相比具有顯而易見的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，達(dá)到世界先進(jìn)水平。

特區(qū)有邊界，有利于監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)，試錯(cuò)過程中的漲落不會(huì)引起整體性動(dòng)蕩，所以不妨大幅度開放和改革，從而形成某種創(chuàng)造性混沌。據(jù)我所知，武漢大學(xué)國際法研究所的離休教授劉豐名、中歐國際工商學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)和金融學(xué)教授許小年都主張過國際金融中心需要法律特區(qū)。

《21世紀(jì)》：從整個(gè)自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新來看，司法改革應(yīng)該發(fā)揮怎樣的作用？

季衛(wèi)東：上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于負(fù)面清單的做法很明智：以現(xiàn)有的許可范圍為前提擬定初步的負(fù)面清單，決策快捷，也容易與政府有關(guān)部門達(dá)成共識(shí)。然后根據(jù)試驗(yàn)進(jìn)度逐年修訂負(fù)面清單，漸次縮小限制范圍，使試驗(yàn)的進(jìn)展有具體依據(jù)，成效可以始終顯現(xiàn)。

這里存在的關(guān)鍵性問題是，在廢止事先審批做法之后，如何加強(qiáng)事中、事后的監(jiān)管，如何對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)所帶來不平衡進(jìn)行矯正，提供必要的、事后的司法救濟(jì)。因此，在一定意義上也可以說，上海自貿(mào)區(qū)在治理模式上進(jìn)行創(chuàng)新的核心問題是如何從“行政國家”轉(zhuǎn)變成“司法國家”。

“司法國家”就是要求政府嚴(yán)格遵守法律，以法律來限制政府的權(quán)力，并且確保在政府與公民之間發(fā)生糾紛時(shí)審判機(jī)關(guān)能夠保持中立和公正，并且有足夠的權(quán)威對(duì)行政權(quán)甚至制定規(guī)則的職能進(jìn)行制衡。司法審查制度的主要作用是給法院尚方寶劍，使它能轉(zhuǎn)弱為強(qiáng)、按照法律的效力等級(jí)原理對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行制約。

這也能在一定程度上說明為什么真正具有全球輻射力的國際金融中心大都出現(xiàn)在特別強(qiáng)調(diào)法治、特別強(qiáng)調(diào)司法規(guī)則的普通法系國家或地區(qū)，例如倫敦、紐約、香港、新加坡。從這個(gè)角度來考察上海的國家自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的制度創(chuàng)新，可以發(fā)現(xiàn)最關(guān)鍵的舉措是根據(jù)金融自由化和國際化的需要，進(jìn)行更加徹底的司法改革。

換句話說，上海自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新不妨以徹底的司法改革為抓手。在這里，我們不僅要建立專業(yè)化的審判機(jī)構(gòu)，完善仲裁和調(diào)解機(jī)制，提高行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，還要排除其他地區(qū)司空見慣的體制障礙，建立真正獨(dú)立、公正、高質(zhì)量的司法機(jī)構(gòu)，形成素質(zhì)較高、權(quán)威較強(qiáng)的審判隊(duì)伍。理由很簡(jiǎn)單，沒有公正司法，就不可能有公平競(jìng)爭(zhēng)；而沒有公平競(jìng)爭(zhēng)，自由貿(mào)易區(qū)就會(huì)變質(zhì)為弱肉強(qiáng)食的野蠻叢林。（編輯卜凡）