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“官商口水戰(zhàn)”啟示錄

法治周末記者仇飛

一波未平，一波又起。

1月30日，持續(xù)一周的國(guó)內(nèi)最大電商阿里巴巴與行業(yè)最高監(jiān)管部門(mén)工商總局的“口水戰(zhàn)”，以雙方握手言和“收?qǐng)?rdquo;。

但“口水戰(zhàn)”對(duì)阿里巴巴的影響并未因此畫(huà)上休止符——美國(guó)Robbins Geller律師事務(wù)所以阿里巴巴涉嫌證券欺詐為由，代表Manishkunar Khunt等當(dāng)事人正式向美國(guó)紐約南區(qū)法院提起集體訴訟；同時(shí)，國(guó)內(nèi)也有多家律師事務(wù)所發(fā)布向全球征集阿里巴巴投資者集體索賠訴訟的公告。

這樣的發(fā)展態(tài)勢(shì)，或許是阿里巴巴始料不及也是其并不樂(lè)見(jiàn)的。

但不管未來(lái)的態(tài)勢(shì)將如何演變，回顧這場(chǎng)“口水戰(zhàn)”，從1月27日淘寶官微指責(zé)工商總局某司長(zhǎng)“違規(guī)、吹黑哨”，到工商總局發(fā)布白皮書(shū)，到1月30日阿里巴巴董事局主席馬云表態(tài)“阿里巴巴將配合政府打假，加強(qiáng)日常線上巡查和抽檢”，在多位受訪人士看來(lái)，雙方多回合較量的背后，其實(shí)給行業(yè)發(fā)展和制度建設(shè)都帶來(lái)了諸多啟示。

啟示一：

抽樣程序法定成為必要

工商總局于1月23日發(fā)布的《2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測(cè)結(jié)果》顯示，此次抽檢共在6家網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)中抽取了92件樣品，其中淘寶網(wǎng)的樣本數(shù)量分布最多(51個(gè))，正品率僅為37.25%；樣本數(shù)量較小(3個(gè))的聚美優(yōu)品的正品率達(dá)100%；ZOL商城購(gòu)買(mǎi)了一件非正品，正品率為0%；三大知名B2C平臺(tái)中，京東商城的正品率為90%，高于天貓的85.71%和1號(hào)店的80%。

“報(bào)告對(duì)抽樣方法的選擇沒(méi)有說(shuō)明，從整篇報(bào)告上來(lái)看，不明確這92個(gè)樣本是否具有代表性。由于抽樣目標(biāo)涉及到不同的商品門(mén)類(lèi)，如電子產(chǎn)品和兒童用品等，可能基于產(chǎn)品門(mén)類(lèi)進(jìn)行隨機(jī)抽樣較為合理；另外，抽取的樣本量太少，會(huì)加大最終結(jié)果的變異性，降低結(jié)果的可信度。”西南財(cái)經(jīng)大學(xué)統(tǒng)計(jì)學(xué)院數(shù)理統(tǒng)計(jì)系主任蘭偉告訴法治周末記者，按照抽樣調(diào)查的一般原理看，這份定向監(jiān)測(cè)報(bào)告中存在一定的不合理之處。

法治周末記者了解到，抽樣調(diào)查是通過(guò)一小部分有代表性的樣本的特性去近似總體的特性，代表性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于：第一，必須保證產(chǎn)品是隨機(jī)抽取出來(lái)的；第二，必須保證具有足夠大的樣本量。

“對(duì)于如何確定樣本量，取決于你所要求的估計(jì)結(jié)果的精確度，當(dāng)然你的經(jīng)費(fèi)、時(shí)間也是重要的參考。目前規(guī)范抽樣調(diào)查的法律文件只有《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)辦法》，但該文件只是對(duì)抽檢人員的行為和程序進(jìn)行規(guī)范，并沒(méi)有明確抽樣的方法和樣本數(shù)限制，因此沒(méi)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，但一般情況下要求至少在200以上。”蘭偉補(bǔ)充道。

據(jù)悉，定向監(jiān)測(cè)報(bào)告系2014年8月至10月，工商總局網(wǎng)監(jiān)司委托中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)進(jìn)行，實(shí)際操作方為中消協(xié)委托的第三方機(jī)構(gòu)。

蘭偉指出，目前對(duì)于抽樣調(diào)查機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和選擇程序并沒(méi)有明確規(guī)定，客戶可根據(jù)自己的預(yù)算和目標(biāo)自由選擇，但在報(bào)告中應(yīng)該披露抽樣調(diào)查機(jī)構(gòu)的名稱。

“關(guān)于抽樣結(jié)果的公布程序目前并沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)則設(shè)定，任何機(jī)構(gòu)都具有發(fā)布調(diào)查結(jié)果的權(quán)利。而抽樣結(jié)果的效力會(huì)受到發(fā)布主體和發(fā)布內(nèi)容的影響，所以在之后明確抽樣和結(jié)果公布的法定程序是非常必要的。”蘭偉建議。

啟示二：

行政糾紛應(yīng)首選法律途徑解決

在中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院副院長(zhǎng)王靜波看來(lái)，工商總局的委托監(jiān)測(cè)行為，屬于行政委托，行政機(jī)關(guān)一旦對(duì)外發(fā)布監(jiān)測(cè)報(bào)告，就意味著對(duì)第三方機(jī)構(gòu)作出的報(bào)告內(nèi)容予以認(rèn)可，也就具有一定的法律影響力，但只是對(duì)外公示的效果，供消費(fèi)者參考。

記者在工商總局官網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)，定向監(jiān)測(cè)作為一種行政監(jiān)管手段，被工商行政部門(mén)應(yīng)用于多個(gè)監(jiān)管領(lǐng)域，例如，去年4月至8月，上海市工商局共定向監(jiān)測(cè)該市25家網(wǎng)站發(fā)布的各類(lèi)廣告35萬(wàn)余條，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法廣告681條次。

“定向監(jiān)測(cè)使用時(shí)最關(guān)鍵的是抽檢報(bào)告的科學(xué)性問(wèn)題，報(bào)告的公開(kāi)必然對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生一定影響，因此其科學(xué)性、準(zhǔn)確性相當(dāng)重要。”上海市昆侖律師事務(wù)所律師鐘揚(yáng)民告訴法治周末記者。

縱觀整個(gè)事件，除“導(dǎo)火索”定向監(jiān)測(cè)報(bào)告外，另一個(gè)讓淘寶“坐不住”的是工商總局于1月28日在官網(wǎng)發(fā)布的《關(guān)于對(duì)阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書(shū)》。

“叫白皮書(shū)這個(gè)名字本身就是不妥當(dāng)?shù)摹０灼?shū)的定義是比較特定的，一般用于正式的文件或綜合性報(bào)告，在行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)的法律文書(shū)中還沒(méi)見(jiàn)過(guò)有白皮書(shū)。”王靜波告訴法治周末記者。

白皮書(shū)發(fā)布不久，淘寶即以情緒執(zhí)法為由，決定向工商總局正式投訴網(wǎng)監(jiān)司司長(zhǎng)劉紅亮。次日，網(wǎng)上即爆出會(huì)議錄音稱，劉紅亮曾在對(duì)阿里進(jìn)行行政指導(dǎo)會(huì)議上直言，“處罰1例太少啦，你一年處罰千八百次甚至幾千次，我覺(jué)得太正常啦”！

錄音提供者暗示這是劉紅亮“情緒執(zhí)法”的證據(jù)，但鐘揚(yáng)民認(rèn)為，錄音未經(jīng)證實(shí)，尚不能作為證據(jù)，“而且淘寶的假貨案例必然不止1例，前不久工商總局通報(bào)的紅盾網(wǎng)劍行動(dòng)10起案例中，就涉及多家淘寶網(wǎng)店”。

“投訴劉紅亮個(gè)人是不合理的，從目前資料看，無(wú)論是之前的行政檢查還是后續(xù)的行政指導(dǎo)，都是以機(jī)構(gòu)名義進(jìn)行的行政行為，在這其中不同級(jí)別的公務(wù)員都有參與，個(gè)人行為必須是帶有明顯個(gè)人意志的行為，不能把機(jī)構(gòu)行為等同于某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部的個(gè)人行為。”王靜波指出，對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管行為不服的，行政相對(duì)人應(yīng)首先通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟等法律途徑解決問(wèn)題。

法治周末記者了解到，3家在抽檢中被指存在問(wèn)題的天貓商家已于1月29日聯(lián)名向工商總局發(fā)公開(kāi)信，稱或?qū)⑻崞鹦姓V訟。

啟示三：

厘清責(zé)任、社會(huì)共治是出路

“口水戰(zhàn)”中被忽視的打假問(wèn)題，最終還是成了阿里巴巴與工商總局“休戰(zhàn)”的紐帶。

中國(guó)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法副教授、中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)律師顧問(wèn)團(tuán)成員吳景明告訴法治周末記者，囿于線下假貨源頭洶涌，消費(fèi)者成了假貨最大的受害者，本著對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)的原則，淘寶有義務(wù)嚴(yán)格平臺(tái)審核，積極參與打假。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第44條規(guī)定，消費(fèi)者可以向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者要求賠償，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者不能提供銷(xiāo)售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者作出更有利于消費(fèi)者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾；網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者明知或者應(yīng)知銷(xiāo)售者或者服務(wù)者利用其平臺(tái)侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷(xiāo)售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

記者了解到，為了打假，淘寶于2013年就發(fā)布了號(hào)稱史上最嚴(yán)的打假規(guī)則，賣(mài)家若售假行為特別惡劣，將面臨一次性被扣48分、直接關(guān)封店鋪的處罰，甚至連皇冠級(jí)別的店鋪也不能豁免。

按照馬云的說(shuō)法，未來(lái)淘寶將“繼續(xù)虛心聽(tīng)取各方意見(jiàn)，提升自己的打假水平，但同時(shí)發(fā)現(xiàn)根本不能憑一己之力真正解決線上線下共生的假貨問(wèn)題”。

對(duì)此，中國(guó)社科院信息化研究中心主任汪向東認(rèn)為，電商平臺(tái)和監(jiān)管部門(mén)合作打假將會(huì)事半功倍，“電商不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但在大數(shù)據(jù)時(shí)代有本身獨(dú)有的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，每個(gè)售假者的信息都有跡可循，可以和數(shù)據(jù)能力相對(duì)薄弱但有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)形成互補(bǔ)”。

“促進(jìn)電商產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、營(yíng)造消費(fèi)者放心滿意的網(wǎng)購(gòu)環(huán)境，是網(wǎng)監(jiān)部門(mén)和電商平臺(tái)共同的意愿。雙方將加強(qiáng)溝通，共同探索網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)管理模式，構(gòu)建社會(huì)共治新格局。”1月30日，阿里和工商總局雙方“握手言和”的宣言或許道出了未來(lái)電商領(lǐng)域的監(jiān)管方向。

啟示四：

引發(fā)涉外訴訟誰(shuí)也難罩住

目前，讓阿里巴巴“坐不住”的白皮書(shū)已被工商總局改稱為“會(huì)議記錄”，并已從其官網(wǎng)撤下。

“但這并不能否認(rèn)白皮書(shū)內(nèi)容的真實(shí)性，也就是說(shuō)文件中所稱的阿里系平臺(tái)存在主體準(zhǔn)入把關(guān)不嚴(yán)、商品信息審查不力、銷(xiāo)售行為管理混亂、信用評(píng)價(jià)存有缺陷、內(nèi)部工作人員管控不嚴(yán)等5個(gè)方面19個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該是存在的。”

北京郝俊波律師事務(wù)所主任郝俊波律師告訴法治周末記者，白皮書(shū)問(wèn)題關(guān)系到阿里巴巴是否未披露重大不利事實(shí)的問(wèn)題，“如果阿里巴巴明知工商總局已經(jīng)知道他們存在假貨和一些違法現(xiàn)象，卻沒(méi)有公布，具有隱瞞信息的嫌疑”。

依據(jù)美國(guó)1934年證券交易法和1995年私人證券訴訟改革法，投資者可發(fā)起集體訴訟，要求公司賠償因股價(jià)下跌而遭受的損失，當(dāng)然需要證明損失是在排除投資風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則下，由于公司刻意隱瞞重要信息，或是作出誤導(dǎo)性虛假陳述而引起的。

記者了解到，受白皮書(shū)信息影響，美國(guó)時(shí)間1月29日的交易日期間，阿里巴巴股價(jià)每股下跌9.93美元，跌幅約10.09%。

據(jù)悉，除了1月30日美國(guó)Robbins Geller律所代表投資者以阿里巴巴涉嫌證券欺詐為由正式起訴阿里巴巴及其高管外，Pomerantz LLP、The Rosen Law Firm、Holzer &Holzer、Howard G. Smith、Bronstein， Gewirtz &Grossman等多家美國(guó)律所也向阿里巴巴發(fā)起了訴訟。

“依據(jù)美國(guó)集體訴訟法，如果一家律所代表投資者率先起訴，必須在兩個(gè)月內(nèi)完成起訴，如果起訴律師眾多，則需要選擇一到兩家作為首席律師。”郝俊波介紹說(shuō)，他已經(jīng)在全球范圍內(nèi)征集持有阿里巴巴證券并有5萬(wàn)美元以上損失的投資者，準(zhǔn)備代表其提起集體訴訟，“目前已有十幾個(gè)投資者委托我起訴”。

一位不愿具名的法律界人士告訴記者，準(zhǔn)備參訴的中國(guó)律所還包括北京圣運(yùn)律師事務(wù)所等幾家律所，但訴訟時(shí)會(huì)選出集體訴訟的首席原告及訴訟代表人參訴，法院將合并審理。

“目前阿里巴巴陷入集體訴訟，但其是否違背上市的信息披露義務(wù)，還需要法院審理后確定。”中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海對(duì)法治周末記者表示，“跳出事件本身看，也給準(zhǔn)備赴美上市的中國(guó)公司提示，雖然在美上市采用注冊(cè)制，準(zhǔn)入門(mén)檻低，但按照美國(guó)資本證券市場(chǎng)一向‘重典高壓’的政策，對(duì)公司產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)追究失信責(zé)任的門(mén)檻也低，法院凡訴必理。”

劉俊海建議，中國(guó)公司赴美上市需要量力而行，制作招股說(shuō)明書(shū)時(shí)，應(yīng)確保投資者的知情權(quán)和公平交易權(quán)，做到披露內(nèi)容的合法、真實(shí)、完整、及時(shí)，降低上市后的法律風(fēng)險(xiǎn)。