劉春彥

法條背書：治“鼠”有法可依

“老鼠倉”并不是法律術(shù)語，其通常與內(nèi)幕交易及操縱市場相聯(lián)系?；饦I(yè)中一般是指基金從業(yè)人員利用自己在所管理基金中的特殊地位，獲取基金投資或個股研究等非公開信息，在基金建倉前，先用個人資金在低位買入該股票，待基金公有資金將股價拉升到高位后，率先賣出股票進而獲利的行為。

基金中的“老鼠倉”交易是一種嚴重的背信行為。由于基金投資者與基金管理人之間屬于信托關系，基金管理人及其基金從業(yè)人員對基金和基金份額持有人負有忠實義務，不得將自身利益置于基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益之上，更不得在執(zhí)行職務或辦理業(yè)務過程中利用所處地位或優(yōu)勢牟取私利。這在我國《信托法》第二十五條、第二十六條，《證券投資基金法》(以下簡稱“基金法”)第十八條都有明確規(guī)定。

此外，基金經(jīng)理的“老鼠倉”交易構(gòu)成了嚴重的利益沖突行為，即所謂的競業(yè)行為。我國《公司法》第一百四十九條第五款有相關規(guī)定

顯然“老鼠倉”交易使基金經(jīng)理與基金份額持有人形成了利益沖突，從競業(yè)禁止的角度上也是違法行為。“老鼠倉”行為違背了信托上的忠誠、謹勉義務，辜負了投資者對于基金管理人的信任，最終損害的是整個基金業(yè)的社會信譽，必須嚴懲。

但由于我國《證券法》第七十五條第一款將內(nèi)幕信息限定于上市公司，不包括基金等金融機構(gòu)的“經(jīng)營信息”，很長一段時間內(nèi)“老鼠倉”問題一直是法律空白，對其制裁也只能是沒收非法所得、罰款、市場禁入等行政處罰。但隨著2009年2月28日我國《刑法修正案(七)》的施行，“老鼠倉”交易有法可依。

根據(jù)新修訂的《刑法》第一百八十條第四款，金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，參照內(nèi)幕交易罪的規(guī)定。顯然這是出于保持原有制度穩(wěn)定性的需要，但至少從法律層面彌補了無法可依的空白。

他山之石：宜用嚴刑峻法

美國作為金融監(jiān)管體系最完善的國家之一，對“老鼠倉”交易的懲治也較為全面。

與我國不同的是，由于美國對“內(nèi)幕信息”和“內(nèi)幕人”的定義都非常廣泛，因此“老鼠倉”交易是被作為內(nèi)幕交易行為的一種進行規(guī)制的。目前美國有多部法律都對其進行了規(guī)定。

除了通過FBI等部門查處“老鼠倉”外，法律上還對“老鼠倉”交易規(guī)定了十分嚴格的法律責任。民事責任方面，受害者可以提起民事?lián)p害賠償訴訟，要求違法者返還所獲得非法之利益，同時對其損失進行賠償。而美國證券交易委員會金融監(jiān)管機構(gòu)也可對其進行行政處罰。刑事責任上，根據(jù)1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》，對從事非法“內(nèi)幕交易”的自然人，可處以10年以下監(jiān)禁，或并處100萬美元以下的罰金；對非自然人，最高可處250萬美元以下的罰金。

除此之外，美國《證券交易法還規(guī)定，舉報非法“內(nèi)幕交易”者能夠獲得不超過行政罰款10%的獎金，以此鼓勵公眾對“老鼠倉”等內(nèi)幕交易的監(jiān)督?？梢姡绹趹椭巍袄鲜髠}”方面，最大限度地發(fā)揮了公眾的力量，同時對違法行為采取“嚴刑峻法”，從全方位規(guī)制“老鼠倉”等內(nèi)幕交易。

與美國相類似的，中國香港在確定“內(nèi)幕信息”時也采取了擴大解釋。

根據(jù)中國香港《證券(內(nèi)幕交易)條例》相關規(guī)定，“老鼠倉”所利用的基金買賣股票的投資信息及研究成果，顯然屬于香港法上的“內(nèi)幕信息”。

此外，2003年香港《證券與期貨條例》第270條至273條針對內(nèi)幕交易進行了詳細的規(guī)定。

香港除了通過證監(jiān)會查處內(nèi)幕交易外，還專門設立了“內(nèi)幕交易審裁處”和“市場失當行為審裁處”。

內(nèi)幕交易審裁處，可應財政司司長的要求，就一家上市公司中，曾發(fā)生或有可能曾發(fā)生涉及該公司并涉及公司的職員、經(jīng)理人或是持有一定股份的股東的交易(即內(nèi)幕交易)行為的案件展開審訊，并且就案件作出罰款、沒收違法所得、市場禁入等裁決。

市場失當行為主要職責是審查裁決包括內(nèi)幕交易、虛假交易、操控價格、操縱證券市場、披露關于受禁交易的資料及披露虛假或具誤導性的資料以誘使進行證券及期貨合約交易等違法行為。除了審裁處的一系列處罰外，內(nèi)幕交易者還要面臨投資者的巨額賠償訴訟及最長10年監(jiān)禁或1000萬港元罰金的刑事制裁。

建言獻策：立體防懲“鼠患”

根據(jù)美國和中國香港的經(jīng)驗，中國內(nèi)地完全可以將內(nèi)幕交易與“老鼠倉”問題合二為一加以處理，這既解決司法成本，也利于公眾的理解。同時應采取“多管齊下、疏堵結(jié)合”的方針，一方面為基金從業(yè)人員開辟正規(guī)的投資渠道及完善的備案審查制度，在滿足其投資需求的同時避免利益沖突。同時建立與基金業(yè)績更為緊密的薪酬激勵機制，使基金經(jīng)理與基金份額持有人的利益趨于一致。另一方面，監(jiān)管部門仍應加大監(jiān)管力度，必要時可以參照香港設立專門機構(gòu)對市場失當行為進行查處。

與此同時，通過法律形式對內(nèi)控失職的基金公司進行處罰，甚至要求其與“老鼠倉”交易行為人承擔連帶責任，以此強化基金公司對內(nèi)部人員的監(jiān)管。根據(jù)美國和中國香港的經(jīng)驗，提高“老鼠倉”交易的違法成本是最有效的懲治措施，因此《刑法修正案(七)》所規(guī)定的最長10年有期徒刑的刑事責任，可以有效阻遏基金從業(yè)人員進行“老鼠倉”交易。但現(xiàn)在罪名的確認和相關內(nèi)容還有不明晰之處，如“情節(jié)嚴重”的定義等問題亟待解決。

由于我國內(nèi)地證券市場的規(guī)模日益龐大，僅靠行政監(jiān)管是不夠的，另外考慮到監(jiān)管成本問題更是如此。除了可以通過獎金的方式引導全民監(jiān)督外，民事賠償訴訟是打擊“老鼠倉”最好的長效機制。只有用無數(shù)雙眼睛盯住有權(quán)之人，才能防患于未然，但由于目前高額的訴訟費用及舉證困難，“老鼠倉”及內(nèi)幕交易的民事訴訟舉步維艱。正像虛假陳述民事賠償訴訟在我國的進程一樣，只要有各方人士的共同努力和司法部門的積極配合，“老鼠倉”民事訴訟就可以真正得以制度化、常態(tài)化。

正如法律不能阻遏所有犯罪一樣，“老鼠倉”最后的根除最終是要靠整個社會誠信度和道德水平的提升。但這是一個循序漸進的過程，而法治化是其最有效的推動力。

(作者系同濟大學法學院副教授)

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