2009年10月09日 11:01法人【大 中 小】 【打印】 共有評(píng)論0條

作為第一個(gè)“中招”者，知名涼茶品牌“和其正”及其代言人陳道明的被訴，或?qū)⒊蔀椤妒称钒踩ā穼?shí)施以來(lái)的標(biāo)本案例

文 本刊記者 呂斌

首次規(guī)定代言人擔(dān)責(zé)內(nèi)容的《食品安全法》施行僅2個(gè)多月，知名涼茶品牌“和其正”及其形象代言人陳道明就成了第一個(gè)“中招”者。

2009年8月末，北京一位消費(fèi)者以“違法添加中藥成分”為由，將知名涼茶品牌“和其正”的生產(chǎn)商濟(jì)南達(dá)利食品有限公司、零售商家樂(lè)福以及形象代言人陳道明訴上法庭。要求各被告賠償看病費(fèi)用和誤工費(fèi)、退還貨款，并支付貨款十倍的賠償金。北京市宣武區(qū)人民法院已經(jīng)受理此案，目前該案正在審理中。

今年6月，備受矚目的《食品安全法》頒布施行，其中明確規(guī)定，代言人若存在虛假宣傳，將與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。此次消費(fèi)者將代言人一并訴上法庭，是該法施行以來(lái)的第一次。

“該消費(fèi)者起訴代言人陳道明先生的行為，是人們法律意識(shí)不斷提高的表現(xiàn)，是社會(huì)法治文明進(jìn)步的表現(xiàn)，這種維權(quán)行為還將會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)。”在接受《法人》記者采訪時(shí)，資深文化產(chǎn)業(yè)律師、中國(guó)演出家協(xié)會(huì)法律顧問(wèn)、北京中銀律師事務(wù)所胡政生律師表示。

《食品安全法》的出臺(tái)，無(wú)疑使代言人擔(dān)責(zé)問(wèn)題“有法可依”，但是其規(guī)定的范圍僅限“食品”領(lǐng)域，而在我國(guó)大量存在的藥品、保健品及其他投訴率居高不下的消費(fèi)產(chǎn)品的虛假宣傳問(wèn)題，則不在此法約束之內(nèi)，針對(duì)這些行業(yè)的監(jiān)管力度顯然仍有待加強(qiáng)。

此外，“連帶責(zé)任”是個(gè)很寬泛的概念，那么一旦代言人宣傳的商品真的存在問(wèn)題，代言人到底應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任？應(yīng)該承擔(dān)到什么程度？這都是目前法律尚未解決的問(wèn)題。

陳道明身陷“和其正案”

就在不久前，另一個(gè)知名涼茶品牌“王老吉”也曾因添加中藥成分而被公眾口誅筆伐，此次“和其正”再次因添加物被訴，無(wú)疑反映了食品監(jiān)管的重要性，也凸顯涼茶行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)所在。

只是這一次，倒霉的不僅僅是“和其正”，著名演員陳道明因?yàn)榇匀说纳矸荻徊⒈辉V，并且是《食品安全法》施行以來(lái)首次出現(xiàn)代言人被訴，這引發(fā)了外界更多的關(guān)注。

該消費(fèi)者訴稱(chēng)，受電視中陳道明代言“和其正”涼茶廣告的影響，自己于2009年8月13日在家樂(lè)福馬連道店花費(fèi)108元購(gòu)買(mǎi)了一箱“和其正”涼茶，由于天氣炎熱，每天都會(huì)喝上幾瓶，幾天后他感覺(jué)自己胃部不適，到醫(yī)院檢查后被確診為“脾胃虛寒癥”。

“得病后”，該消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)“和其正”涼茶包裝上顯示其成分中包含有雞蛋花、夏枯草等中藥成分。他認(rèn)為，生產(chǎn)商在普通食品中添加藥品，違反了《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定。而代言人陳道明在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使自己的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

在得知被訴后，“和其正”涼茶的生產(chǎn)商濟(jì)南達(dá)利食品有限公司迅速作出反應(yīng)。2009年8月29日，達(dá)利公司在其官網(wǎng)上發(fā)出聲明，對(duì)此案“深表遺憾和震驚”，認(rèn)為該公司生產(chǎn)的涼茶飲料是嚴(yán)格按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定組織生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)的，不存在違法添加非食用物質(zhì)問(wèn)題。

在聲明中，濟(jì)南達(dá)利公司對(duì)“雞蛋花”和“夏枯草”兩種中藥成分特別作出說(shuō)明，認(rèn)為該兩種成分作為常見(jiàn)飲品，已在國(guó)內(nèi)延續(xù)上百年，且相關(guān)審批部門(mén)也批復(fù)同意“和其正”涼茶配方中的中藥成分“可視為傳統(tǒng)食品，按照普通食品進(jìn)行管理”。

在聲明最后，濟(jì)南達(dá)利公司認(rèn)為陳道明作為“和其正”涼茶產(chǎn)品形象代言人是在具備全部合法生產(chǎn)、銷(xiāo)售“和其正”涼茶產(chǎn)品批準(zhǔn)及許可手續(xù)的情況下進(jìn)行的，根本不存在所謂涉嫌虛假宣傳的問(wèn)題。該公司表示，將積極應(yīng)訴，并通過(guò)法律途徑捍衛(wèi)合法權(quán)益。

為進(jìn)一步了解該案詳情，《法人》記者致電濟(jì)南達(dá)利公司，值班工作人員表示，負(fù)責(zé)相關(guān)事宜的常務(wù)副廠長(zhǎng)王先生正在外地出差，《法人》記者留下聯(lián)系方式請(qǐng)其代為轉(zhuǎn)達(dá)，但截至發(fā)稿時(shí)，仍未收到回音。

代言人擔(dān)責(zé)“有法可依”

2009年6月1日開(kāi)始施行的《中華人民共和國(guó)食品安全法》第54條規(guī)定：食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法，不得含有虛假、夸大的內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。第55條規(guī)定：社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。這是我國(guó)立法史上首次明確將廣告代言人擔(dān)責(zé)問(wèn)題寫(xiě)入法規(guī)。

2009年8月10日，國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》，其中第25條也明確規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在上述案件中，“和其正”涼茶的產(chǎn)品和配方是否有問(wèn)題？消費(fèi)者的訴求會(huì)不會(huì)得到支持？食品企業(yè)該如何依法經(jīng)營(yíng)？代言人責(zé)任該如何認(rèn)定？這都是公眾十分關(guān)心的問(wèn)題。

據(jù)中國(guó)律師精英網(wǎng)尹富強(qiáng)律師對(duì)《法人》記者介紹，該案中消費(fèi)者維權(quán)的主要法律依據(jù)為《食品安全法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下稱(chēng)《消法》)兩部法律，原告依據(jù)《食品安全法》的有關(guān)條款來(lái)說(shuō)明相關(guān)產(chǎn)品含有違法成分，最終依據(jù)《消法》來(lái)主張相應(yīng)賠償。而該案件審理的核心問(wèn)題主要有兩方面：一是涼茶是否存在違法成份；二是有關(guān)明星代理廣告問(wèn)題，即所代言的廣告是否為虛假?gòu)V告的問(wèn)題。

“代言人和企業(yè)基于代言而形成一個(gè)合同關(guān)系，基于其身份的特殊性要求他們要盡到一個(gè)足夠的注意義務(wù)?！币粡?qiáng)律師告訴《法人》記者，明星在做相關(guān)產(chǎn)品代言時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查其手續(xù)是否齊全、廣告所表述的內(nèi)容是否存在虛假成份，這就要求明星在代言某種食品時(shí)，一定要請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士做相應(yīng)的分析評(píng)估，不要盲目代言，以免把自己陷入“代言訴訟”之中。

尹富強(qiáng)律師認(rèn)為，如果商家存在侵害消費(fèi)者的行為，就應(yīng)該讓其付出相應(yīng)的代價(jià)，這樣才能真正制約商家的不法行為，維護(hù)食品安全。

代言人的風(fēng)險(xiǎn)

明星代言人被卷入輿論風(fēng)口浪尖，陳道明并不是第一個(gè)，從之前“億霖木業(yè)案”的葛優(yōu)，到“萬(wàn)里大造林案”的何慶魁，有關(guān)明星代言人是否應(yīng)該擔(dān)責(zé)的問(wèn)題一直都是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。

資深文化產(chǎn)業(yè)律師胡政生認(rèn)為，企業(yè)要發(fā)展就必須有自己的企業(yè)文化和品牌。企業(yè)文化強(qiáng)調(diào)內(nèi)部，是“本”，包含了價(jià)值觀和管理的范疇；而品牌強(qiáng)調(diào)外部效應(yīng)，屬于經(jīng)營(yíng)的范疇，是“標(biāo)”。缺乏文化底蘊(yùn)的品牌建設(shè)是蒼白無(wú)力的。

“代言人作為品牌表現(xiàn)的一種形式，受到企業(yè)文化的內(nèi)在制約，兩者要協(xié)調(diào)才能和諧，才能產(chǎn)生美?！焙蓭煴硎荆云髽I(yè)在選擇代言人時(shí)必須認(rèn)真分析代言人的外在形象和內(nèi)在氣質(zhì)是否符合自己的企業(yè)文化，并非名氣越大越好。而一個(gè)代言人在選擇代言業(yè)務(wù)時(shí)，也要考察該企業(yè)的文化、價(jià)值觀是否符合社會(huì)發(fā)展方向，管理是否規(guī)范，慎重決定，并不是錢(qián)越多越好，或只要給錢(qián)什么話都敢說(shuō)。

“由于明星的社會(huì)影響力大，《食品安全法》施行以后，如果出現(xiàn)食品問(wèn)題，消費(fèi)者首先選擇代言明星追究責(zé)任，將不可避免?！焙蓭煾嬖V《法人》記者，今后，做代言人的明星將可能成為問(wèn)題食品責(zé)任者的第一道擋箭牌。

因此，他建議代言人在選擇代言產(chǎn)品時(shí)應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：第一，慎重選擇代言食品；第二，在專(zhuān)業(yè)律師指導(dǎo)下，簽署好代言合同；第三，代言食品時(shí)，最好進(jìn)行商業(yè)保險(xiǎn)，以防萬(wàn)一。

胡政生律師認(rèn)為，如果代言的“食品”真的存在問(wèn)題，要求代言人承擔(dān)責(zé)任是肯定的?！笆称钒踩必?zé)任重大，法律和行政部門(mén)的規(guī)章制度要求“食品”代言人承擔(dān)一定的責(zé)任，也是為了加強(qiáng)監(jiān)管。

“但如果代言的是食品以外的其他產(chǎn)品，要求代言人承擔(dān)責(zé)任目前還沒(méi)有明確的法律依據(jù)?！焙蓭煂?duì)《法人》記者表示。

《食品安全法》中規(guī)定，代言人若存在虛假宣傳，將與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。但責(zé)任如何確定、應(yīng)該承擔(dān)哪些責(zé)任，可探討的空間還很大。

立法仍待完善

“盡管《食品安全法》中對(duì)于代言人擔(dān)責(zé)問(wèn)題做出了規(guī)定，但我認(rèn)為從法律角度來(lái)看，在操作性上存在一定的障礙?！敝袊?guó)律師精英網(wǎng)尹富強(qiáng)律師認(rèn)為，按照相關(guān)法律，追究代言人責(zé)任的前提是“在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品”，那么什么條件下才構(gòu)成虛假?gòu)V告？如何認(rèn)定是虛假?gòu)V告？

“食品生產(chǎn)都需要相關(guān)政府部門(mén)的許可和監(jiān)管，只有符合相關(guān)規(guī)定的產(chǎn)品才能上市流通，經(jīng)過(guò)政府部門(mén)認(rèn)可的東西，如何認(rèn)定為虛假？如果最后認(rèn)定為虛假，那么相應(yīng)職能部門(mén)是否也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”尹富強(qiáng)律師表示。

與國(guó)外相比，我國(guó)對(duì)消費(fèi)安全的立法尚顯不足，且處罰過(guò)輕，對(duì)于一些不誠(chéng)信、不守法的企業(yè)，往往不能給予讓其付出巨大代價(jià)的處罰措施，法律威懾力度明顯不夠。導(dǎo)致在一些企業(yè)看來(lái)，即使自己再怎么違規(guī)，結(jié)果無(wú)非就是警告、象征性地罰款或者少量的賠付消費(fèi)者，而這些損失相對(duì)于其利用違法經(jīng)營(yíng)所獲取的巨大利潤(rùn)來(lái)說(shuō)，幾乎可以忽略不計(jì)。

2009年9月2日，因在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中故意夸大藥品適用范圍，美國(guó)制藥業(yè)巨頭輝瑞公司被處以創(chuàng)紀(jì)錄的23億美元罰款。這一懲罰結(jié)果可謂讓中國(guó)消費(fèi)者瞠目結(jié)舌，也清楚反映了美國(guó)的監(jiān)管部門(mén)對(duì)虛假宣傳的打擊力度。

不少專(zhuān)家認(rèn)為，只有像輝瑞案例那樣，讓不良企業(yè)真正付出了“傷筋動(dòng)骨”的代價(jià)，才能使更多的企業(yè)遵紀(jì)守法，才能真正地保障消費(fèi)者、用戶和公眾的權(quán)益，并維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

“從《消法》來(lái)看，雖然規(guī)定了懲罰性賠償原則，但懲罰力度還不夠，有時(shí)候甚至懲罰賠償數(shù)額還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到消費(fèi)者維權(quán)的成本?！币粡?qiáng)律師告訴《法人》記者，在上述案件的審理中，與《食品安全法》配套依據(jù)的《消法》，還是1993年制定的，已經(jīng)嚴(yán)重滯后，不足以充分維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，打擊不良商家。

尹富強(qiáng)律師表示，從此案件反映出的食品安全問(wèn)題來(lái)看，涉及到食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和評(píng)估問(wèn)題、食品安全標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等問(wèn)題的相關(guān)條文，可謂是囊括了多半個(gè)《食品安全法》。

“我們的法律還需要進(jìn)一步增強(qiáng)消費(fèi)者的維權(quán)積極性，不能讓消費(fèi)者‘維了權(quán)、丟了錢(qián)’，更加不能讓經(jīng)營(yíng)者‘違了法、賺了錢(qián)’。”尹富強(qiáng)律師表示，要想解決食品安全問(wèn)題，須加強(qiáng)政府職能部門(mén)的監(jiān)管責(zé)任，要有明確的責(zé)任追究制度，以徹底解決當(dāng)前“違法成本過(guò)低，維權(quán)成本過(guò)高”的問(wèn)題。

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