網(wǎng)傳“高檢訴[2017]14號(hào)文《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》，用4號(hào)字體打印共17頁(yè)，認(rèn)真研讀下來(lái)，發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)打擊犯罪的決心很大，紀(jì)要在“行為性質(zhì)”、“法律適用”、“證據(jù)審查”、“追訴范圍”等核心內(nèi)容上進(jìn)行了全面闡述，研究受益良多，寫出來(lái)供同行和業(yè)內(nèi)朋友參考。

（本文共3113字，讀完大約5分鐘）

一、金融創(chuàng)新和金融犯罪的界限

誠(chéng)然，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪，除暴力催收涉嫌人身犯罪外，其他罪名集中在破壞金融管理秩序類犯罪，統(tǒng)觀互金多發(fā)常見罪名，具有一個(gè)相似的入罪門檻：“違反國(guó)家規(guī)定”、“未經(jīng)有關(guān)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)”等。

那么，如何判斷是否“違反國(guó)家規(guī)定”、“未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)”？

司法機(jī)關(guān)的思路也許與互金從業(yè)人員不同，司法機(jī)關(guān)的視野里只有法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院令，例如《商業(yè)銀行法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等，然而，從業(yè)人員往往僅認(rèn)可地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的紅頭文件，這些文件對(duì)于認(rèn)定行為人是否產(chǎn)生“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”有所幫助，但對(duì)于行為本身是否突破了刑法底線，影響有限。

14號(hào)文要求檢察機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到：互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)還是金融，要深入剖析行為實(shí)質(zhì)并據(jù)此判斷其性質(zhì)，從而準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重、打擊與保護(hù)的界限，不能機(jī)械地被所謂互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新表象所迷惑。

二、打擊少數(shù)，教育挽救多數(shù)

確定刑法“打擊圈”，一直是世界難題。

妥善把握刑事追訴的范圍和邊界，對(duì)于嫌疑人眾多的互金犯罪而言，一定要做好嫌疑人分類處理工作，打破一個(gè)案子只能定一個(gè)罪名的思想窠臼：不是選擇刑法第176條非法吸收公眾存款罪，就是選擇刑法第192條集資詐騙罪，我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)有案件出現(xiàn)同一案件不同罪名的處理方式，對(duì)于底層員工，確實(shí)沒(méi)有非法占有目的的，一定要實(shí)事求是，根據(jù)證據(jù)，給予合理的定性。

目前，對(duì)于互金嫌疑人的處理呈現(xiàn)“沙漏式”結(jié)構(gòu)，核心管理層人員和骨干人員，依法從嚴(yán)打擊，這里的從嚴(yán)不是“加重”處罰，而是在法律允許范圍內(nèi)，從重從嚴(yán)處理；對(duì)于犯罪情節(jié)相對(duì)較輕、主觀惡性較小、在犯罪中起次要作用的人員依法從寬處理，這也彰顯了我國(guó)刑事政策“寬嚴(yán)相濟(jì)”的理念。

三、三統(tǒng)兩分，跨區(qū)域辦案

由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，互聯(lián)網(wǎng)金融刑案呈現(xiàn)出涉案領(lǐng)域廣，甚至波及海外的特點(diǎn)，14號(hào)文要求各地檢察機(jī)關(guān)公訴部門要按照“統(tǒng)一辦案協(xié)調(diào)、統(tǒng)一案件指揮、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟、分別落實(shí)維穩(wěn)”（“三統(tǒng)兩分”）的要求分別處理好轄區(qū)內(nèi)案件。 

在司法實(shí)踐中，由于金融消費(fèi)者的心情急迫，對(duì)于資產(chǎn)處置的步驟各地有不同的做法，14號(hào)文旨在統(tǒng)一思路，將資產(chǎn)處置給投資人“出金”這一大事，進(jìn)行統(tǒng)一步調(diào)，防止分配不均衡，引發(fā)新的糾紛。

各級(jí)檢察機(jī)關(guān)公訴部門要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)、地方金融辦等相關(guān)單位以及檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部偵監(jiān)、控申等部門的聯(lián)系，建立健全案件信息通報(bào)機(jī)制，及時(shí)掌握重大案件的立案、偵查、批捕、信訪等情況。

四、堅(jiān)持辦案“三個(gè)效果”有機(jī)統(tǒng)一

投資人群體龐大，心情急迫，非理性維權(quán)事件時(shí)有發(fā)生，14號(hào)文要求公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發(fā)，做好提前介入偵查引導(dǎo)取證、審查起訴、出庭公訴等階段工作，把辦案和保障投資人合法權(quán)益緊密結(jié)合起來(lái)。

還要求，同步做好解釋法律、說(shuō)理、風(fēng)險(xiǎn)防控、追贓挽損、維護(hù)穩(wěn)定等工作，努力實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果有機(jī)統(tǒng)一。

我們?cè)诖硗顿Y人維權(quán)的案件中，發(fā)現(xiàn)解釋法律和說(shuō)理的工作很重要，由于我們國(guó)家的刑事訴訟法等法律法規(guī)規(guī)定，在偵查階段獲取的信息要嚴(yán)格保密，辦案機(jī)關(guān)很難實(shí)時(shí)告知全體投資人案件進(jìn)展，這也就導(dǎo)致一些投資人誤會(huì)辦案機(jī)關(guān)不出力，甚至到上級(jí)機(jī)關(guān)控告。為防止串供和同案犯潛逃，偵查階段的保密工作還是要做到位，也懇請(qǐng)投資人理解。

五、信息中介機(jī)構(gòu)的“罪與非罪”

信息中介機(jī)構(gòu)“自融”或“變相自融”，為自己吸收資金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條非法吸收公眾存款罪。非法歸集資金、非法沉淀資金、挪用資金、侵占等，都涉嫌違法甚至犯罪。

明知或合謀為他人非法吸收公眾存款的，也構(gòu)成犯罪，而且會(huì)成為“主犯”。中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔(dān)保、通過(guò)電子渠道以外的物理場(chǎng)所開展借貸業(yè)務(wù)等違規(guī)方式向社會(huì)公眾吸收資金的，請(qǐng)注意，這就是我們網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介應(yīng)當(dāng)遵守的不得開設(shè)除必要風(fēng)控等“物理網(wǎng)點(diǎn)”的法律后果，不僅是違法，而且離犯罪很近。

中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀通過(guò)拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

雖然中介機(jī)構(gòu)沒(méi)有直接吸收資金，但通過(guò)大肆組織借款人開展非法集資并從中收取費(fèi)用數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為“主犯”。這種“立法例”，我們也是很少看到，足見司法機(jī)關(guān)打擊互金犯罪的決心。

六、出罪標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第176條非法吸收公眾存款罪的相關(guān)司法解釋，結(jié)合14號(hào)文，我們可以確定的是：對(duì)于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

請(qǐng)注意，這里有兩個(gè)必備要件：1.是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而不是投資股票、場(chǎng)外配資、期貨合約等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)；2. 能夠及時(shí)堵住窟窿，清退吸收的資金。其實(shí)還有一個(gè)隱形前提，借款人借貸金額不宜超過(guò)2016年8月24日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)暫行管理辦法》中的上限規(guī)定。

七、知道或應(yīng)當(dāng)知道，要看從業(yè)經(jīng)歷

在代理辯護(hù)案件的時(shí)候，我們也常遇到，當(dāng)事人說(shuō)自己并不知道其行為是違法甚至是犯罪。原則上講，認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的“主觀故意”并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。

對(duì)于有金融從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)背景、擔(dān)任管理職務(wù)的嫌疑人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定?？吹酱耍覀冞€是想說(shuō)一句，金融從業(yè)人員必須知悉基本法律知識(shí)，否則也遭遇案件時(shí)也被認(rèn)為是知道這些基本法律，所以，不要拿著沒(méi)有常識(shí)當(dāng)借口，每次颯姐在協(xié)會(huì)和企業(yè)的內(nèi)訓(xùn)，都要認(rèn)真聽。

如果有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上可以認(rèn)定其具有非法占有為目的。而這一點(diǎn)，是認(rèn)定集資詐騙罪的構(gòu)成要件。

八、行政主管部門文件，

對(duì)認(rèn)定犯罪有影響嗎？

如果犯罪嫌疑人因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如嫌疑人辯解有證據(jù)證明，則不應(yīng)作為犯罪處理。請(qǐng)注意，這里巧妙地將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了嫌疑人，因此，在金融創(chuàng)新的企業(yè)中，如果拿到政府批文或“監(jiān)管沙盒”，請(qǐng)務(wù)必保留原件（帶有紅色印章），另，行政主管機(jī)關(guān)和自律組織不同，請(qǐng)注意落款單位。

但是，對(duì)于行政主觀部門出具的相關(guān)意見及其出具過(guò)程進(jìn)行查證，存在如下情形之一，仍應(yīng)認(rèn)定嫌疑人有非法吸收公眾存款的犯罪故意：

（一）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實(shí)際從事的行為不一致的；

（二）行政管理部門出具的意見未對(duì)是否存在非法吸收公眾存款問(wèn)題進(jìn)行合法性審查，僅對(duì)其他合法性問(wèn)題進(jìn)行審查的；

（三）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時(shí)故意隱瞞事實(shí)、弄虛作假的；

（四）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；

（五）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。

對(duì)于嫌疑人信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)部門工作人員個(gè)人意見而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯解，不能作為排除主觀故意的理由。無(wú)論是專家學(xué)者還是我們專業(yè)人士，抑或者主流媒體和政府官員，我們的觀點(diǎn)都是非官方觀點(diǎn)，僅能代表一家之言，一個(gè)維度，并不能阻擋刑法這樣的公法力量。

2016年4月，國(guó)務(wù)院部署開展互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作，集中治理違規(guī)違法行為，防范化解互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)，作為司法機(jī)關(guān)，公檢法參與到了整個(gè)專項(xiàng)工作，對(duì)于互金創(chuàng)新與犯罪的界限，刑罰圈的劃定，投資人的說(shuō)理釋法，法律人還有很長(zhǎng)的路要走。

針對(duì)非法集資的金額如何計(jì)算？累計(jì)還是重新起算，罪名的轉(zhuǎn)化，單位犯罪、支付類犯罪，投資人權(quán)益保護(hù)，我們將在下一篇文章中詳述，感謝您的支持。